以虚设股东的有限公司名义借款应由作为投资者的个人偿还案
原告诉讼代理人:曾永前律师
【案情】
原告：高XX。
原告诉讼代理人：曾永前律师。
被告：郦XX， 正某公司经理。
正某实业有限公司因生产经营需要，共六次向原告借款12.3万元。具体为：1995年5月2日借款3万元，1996年3月3日借款2.2万元，4月1日借款0.8万元，6月6日借款1.8万元，7月1日借款3万元，7月5日借款1.5万元。对上述借款，双方约定月利率2分，但均未约定还款时间。 正茂实业有限公司向原告支付约定利息至1997年11月止，后未再支付利息及借款本金。
正茂实业有限公司成立于1994年，是由郦XX投资68万元，虚设合伙人杜XX，向上虞市工商行政管理局作虚假申报而设立的。1996年5月，在 市工商行政管理局对有限责任公司进行重新登记确认时，被告郦XX未经分家析产，便将其子女郦X（1977年11月12日出生）、郦X芳（1975年12月21日出生）作为股东取代原申报有限公司时虚设的合伙人杜XX，重新申报有限公司资格，申报出资额分别为：郦XX出资40.8万元，郦X、郦X芳各出资13.6万元。根据申报， 工商行政管理局对该公司的资格予以重新确认。但郦X、郦X芳至今仍与郦XX共同生活，尚未分家析产。
原告多次要求被告偿还借款未果。1999年4月8日，原告向委托曾永前律师向法院起诉，要求被告偿还借款123000元及利息20312元。
被告郦XX答辩称：原告的123000元系 正茂实业有限公司所借，应由该公司负责偿还，原告起诉我理由不当。要求驳回原告起诉。
在本案审理期间， 法院致函 工商行政管理局，要求对 正茂实业有限公司的性质予以重新认定，但该局一直未予答复。
【审判】
曾永前律师在本案审理中认为：被告郦XX在1994年向工商行政管理机关虚假申报成立的有限公司，实质是其独资开设的私营企业，对外债务依法应由投资者承担无限清偿责任。1996年5月，工商行政管理机关对 正茂实业有限公司重新登记时，郦XX尚未分家析产，工商登记资料中亦无财产分割证明或分家协议，投资设立有限公司的财产性质仍属家庭共同财产，故 正茂实业有限公司系以家庭共同财产投资设立的独资私营企业，对外债务也应由投资者以家庭共同财产承担无限清偿责任。原告高XX要求被告郦文正偿还借款本金，理由正当，应予以支持。
法院采纳了代理人曾永前律师的代理意见，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条，最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，作出如下判决：
被告郦XX应偿还原告高XX人民币12.3万元，并支付利息20312元，以上合计人民币143312元，限被告郦XX在判决生效后10日内履行。
一审判决后，双方当事人均未上诉。
【曾永前律师评析及代理思路】
在实践中，虚设股东设立有限责任公司，或以家庭共同财产设立有限责任公司的情况屡见不鲜。准确认定其性质，对当事人承担何种责任起着举足轻重的作用。本案情况具有普遍性，值得重视。
1对公司法施行之前已成立的有限责任公司的性质认定应分为两个阶段。第一阶段是1994年7月1日公司法施行前的阶段，严格地说，是工商部门对有限责任公司按公司法规定重新确认资格前的阶段。这个阶段的有限责任公司，有的虽然名为有限责任公司，但并不具备有限责任公司的条件，不能适用公司法将其认定为有限责任公司，应按其实际性质确定企业的真正性质。第二阶段是公司法施行后，工商部门重新对有限责任公司性质予以确认的阶段。1995年7月3日，国务院国发（1995）17号“关于原有有限责任公司和股份有限公司依照《中华人民共和国公司法》进行规范的通知”中规定，原有有限责任公司必须在1996年12月31日前进行规范，达到公司法规定条件的，可申请重新登记；未完全达到公司法规定条件的，不得重新登记，应依法变更登记为其他类型的企业，其名称中不得含有有限责任公司或股份有限公司的字样。在第二阶段，工商部门应按公司法规定对原有有限责任公司确认是否具备有限责任公司资格。如确认，应对企业冠以有限责任公司字样。
2确定企业的法人资格，原则应以工商登记为准。但对确实不具备法人条件的企业，根据1993年5月6日最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》第五条第二项规定：“……对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记……”。审判实践中，如工商部门未按实际情况对企业性质加以变更，则人民法院可直接认定其为私营企业。
正茂实业有限公司在第一阶段通过虚设股东的方式获得有限公司名称，但究其实质，该有限公司实际上是郦XX个人投资68万元开设的企业，属独资私营企业性质。根据《私营企业暂行条例》第七条规定，应由投资者郦XX承担清偿责任。如果片面强调由有限公司承担责任，则违反了实事求是的处理原则，因而是错误的。
3按公司法设立的有限责任公司，一般均应认定其具备法人资格，其他因素一般不能影响其法人资格的成立。例如：公司股东抽逃注册资金，此种情况并不影响有限责任公司及其独立法人的性质，应按公司法规定责令股东补足注册资金，并予以相应的行政处罚。但设立公司时，如设立的行为违反法律规定的，则应考虑具体情况，对设立的有限责任公司的性质分别认定。在该案中，工商部门虽于1996年5月对正茂实业有限公司的资格进行了重新确认，但由于郦XX未与子女分割财产，实际上该有限公司的财产性质仍属家庭共同财产。根据国家工商行政管理总局（1995）第303号《关于公司登记管理中的几个具体问题的答复意见》第五条规定：“家庭成员出资设立有限公司，必须以各自拥有的财产承担相应的责任。登记时需提交财产分割的书面证明或协议”。郦XX在重新登记有限公司时，对有关财产未经分家析产，违反了公司法规定的条件，即违反了该法要求的应以两个以上不同所有权的财产构成有限责任公司财产的规定，同时也违反了有限责任公司登记的形式要件，因此，工商部门的登记应属误登。由于正茂实业有限公司不符合有限责任公司设立的有关条件，故应适用公司人格否认，否认正茂实业有限公司的法人资格。正茂实业有限公司符合以家庭共同财产投资设立的独资企业的法律特征，其性质应属该类企业。对正茂实业有限公司欠原告的债务，应按照《私营企业暂行条例》第七条规定，由投资者郦XX承担无限清偿责任，以家庭共同财产包括正茂实业有限公司的财产进行清偿。
