因第三人未完全代为履行合同付款义务请求给付货款案
原告诉讼代理人:曾永前律师

【案情】
原告： 第二新华印刷有限责任公司（下称二新华公司）。
诉讼代理人:曾永前律师。

　　被告：XX人民出版社（下称出版社）。
　　被告：刘X，吉林人民出版社文史编辑部主任。
第三人：同心文化发展有限责任公司（下称同心公司）。

　　2005年9月28日，原告的生产科以原告的名义与被告出版社的代表刘X签订了关于印刷《XX电子化实务全书》的合同一份，合同约定：
　　（1）本书约112印张，16开本，精装，护封，60克书写印刷；（2）原告应保证印装质量（按省级标准验收）；（3）印制本书的一切费用由原告与第三人同心公司结算；（4）本书印装完成后，见出版社开具的出库单，原告方可发书等。同日，被告出版社又与第三人同心公司签订了关于发行《中国金融电子化实务全书》的合同，该合同约定：本书由出版社出版，并负责办理出版、印刷、发行、转款等一切与本书相关的手续；本书由同心公司独家发行，应以出版社名义征订，书款应汇入出版社账号；成品图书在双方未结账前由出版社监管，出版、印刷、发行本书的所有费用由同心公司承担。合同签订后，原告应被告的安排，为被告出版社印刷了2万套《XX电子化实务全书》，印刷费700600元，原、被告对此无异议。
　　之后，原告又为被告出版社印刷了《XX电子化实务全书》征订单，印刷费1274.75元。2005年10月原告收到12万元印刷费，2006年1月27日付给 朝阳造纸厂2万元（替第三人交付）。被告出版社于2005年12月19日给原告出具了《XX电子化实务全书》2万套的《出书通知》，被告陆续将书取走。同心公司给付原告印刷厂14万元，其余未付，原告索要未果，为此诉讼。
　　原告委托曾永前律师向 法院起诉称：原告与被告出版社代表刘野于2005年9月28日签订了关于印刷《XX电子化实务全书》的合同，双方议定印书2万套（上下册），印刷费749529元。合同签订后，原告于同年10月10日下达了生产任务，被告刘X亲自到车间指导分台拼版，到11月末该书已全部印完；此后，又为被告印刷了《XX电子化实务全书》征订单，印刷费1274.75元。两项印刷费共计750803.75元。被告出版社于同年12月19日开具了《吉XX出版社的出书通知单》，并派人陆续将书取走。除预付印刷费12万元及造纸厂纸张款2万元外，余下印刷费610803.75元，经原告多次催要至今未付。请求法院判令被告给付印刷费610803.75元。给付违约金151478.40元，损失费5万元，诉讼费由被告承担。
　　被告出版社辩称：原告所述事实不符。2005年9月28日原告代表赵国栋与刘X签订的合同是无效的，因为原告未使用法人公章，刘X个人签字也不能代表出版社，原告要求我社给付印刷费无理。按我社与第三人签订的合同第四条规定，第三人承诺承担印刷费用，从履行实际看，是同心公司给付的。所以，原告不应向我社主张权利。
　　被告刘X辩称：关于印书价格不是我和原告议定的，而是同心公司和原告议定的，与我个人没有关系。
　　第三人同心公司未作述辩。
　　
【审判】

　一审法院认为：原告生产科与被告刘X签订的印刷合同，虽原告未加盖法人公章，被告出版社由刘X个人签字，但已实际履行，应视为职务行为，应认定该合同有效。被告出版社与第三人签订的发行合同，系双方当事人的真实意思表示，也应认定为有效合同。但原告与被告出版社系该印刷合同的主体，且已实际履行。鉴于第三人企业已被工商部门吊销法人营业执照，企业名存实亡，被告出版社对原告的印刷费应承担民事责任。
　　一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条的规定，作出如下判决：
　　被告出版社给付二新华公司印刷费561874.75元（700600元＋1274.75元-14000元）及利息（ 按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
　　出版社不服一审判决，向上级法院提起上诉，认为原判事实不清，适用法律不当，应予改判。
　　二新华公司辩称：原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。
　　二审法院主持调解，当事人自愿达成如下协议：
　　一、出版社给付二新华公司印刷费46万元，此款一周内给付完毕。
　　二、一审诉讼费由二新华公司承担，二审诉讼费由出版社承担。
　　三、刘野个人不承担责任。
　　四、出版社放弃对同心公司（已被工商局吊销企业法人营业执照）的追偿权。
　　五、二新华公司将库存的《中国金融电子化实务全书》全部交给出版社。
　　六、双方其他诉讼请求自愿放弃。
　　
【评析】

　　一、关于该印刷合同是否成立的问题
　　本案中，由于刘X以出版社名义与二新华公司生产科（以二新华公司名义）所签订的印刷合同双方法定代表人未签字或盖公章（包括业务章），所以，对该合同的成立与否，在审理中存在四种意见：一种如被告主张，认为出版社既无授权又无追认，该合同不成立。第二种意见认为，刘X代表出版社签订合同时，虽无授权，但纵观全案，刘X即使无代理权，二新华公司有理由相信刘X有代理权，因为刘X系该出版社文史编辑部主任；据刘X提供的“吉林人民出版社财务专用章”印刷的该书的征订单；《吉林人民出版社出书通知单》，该通知单虽然盖的是“吉林人民出版社出版处业务专用章”，但系其出版业务章。因此，成立表见代理，该代理行为有效，因而，该合同有效。第三种意见认为，该合同成立，且有效，原因为：有出版社的征订该书的征订单（上有吉林人民出版社财务专用章）、出版社的出书通知单，这表明有被代理人出版社的追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，合同成立，又无法律法规禁止性规定，是有效合同。第四种意见（既一审判决结果）认为，该合同成立，且有效，理由为：二新华公司依约印刷完2万套书后，即一方履行了主要义务，出版社发出《吉林人民出版社出书通知单》，表明对方接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，应认定合同成立，又不存在法律法规禁止性规定的行为，因而是有效合同。
　　我们认为，上述第四种意见是正确的。第一种意见不正确之处在于，虽然双方当事人未在合同上盖章，该合同看似非双方当事人的意思表示，但其后发生的一系列行为，可以证明系双方当事人的意思表示，因而，第一种意见不足取。从本案发生全过程看，二新华公司有理由相信刘野有代理权，但不能仅此认定成立表见代理。表见代理中的“有理由相信”是有特定时间性的，仅指订立合同过程中这一时段，在合同的其他阶段则不存在。而本案订立印刷合同当时，二新华公司仅知道刘野是该出版社的工作人员，并无其他理由相信刘野有代理权，因而，第二种意见也是不正确的。第三种意见把后来的印制征订单、出具出书通知单的行为，看作是追认行为，有失妥当。被代理人的追认，应当是对合同追认的直接的明确的意思表示，而不是从行为中推定。本案中，出版社的前述两个行为，并不能看出是对合同追认的直接的和明确的意思表示。因而，第三种意见也是不正确的。出版社出具出书通知单的行为，是在二新华公司依约印制完书（已履行了主要义务）后，对未盖章的印刷合同中的“本书印装完成后，见甲方开具的出库单，乙方方可发书”约定的履行行为，是对对方履行主要义务的接受，因而，该合同成立。同时，该合同无违反法律法规禁止性规定之处，是有效合同。这里，出书通知单虽然不是出版社盖章，但系其业务专用章，代表了出版社的行为。此外，没有签字或盖章订立的合同，当事人一方已履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。这一规定是《中华人民共和国合同法》第三十七条创设的一项新的法律规范。
　　二、关于涉他合同中的第三人履行之合同问题
　　由于本案双方当事人在合同中约定，由第三人向合同一方当事人给付，因此，本案涉及到一个法律问题——涉他合同的有关问题。
　　依民法理论通说，以合同是否严格贯彻合同相对性原则为标准，可将合同分为束已合同和涉他合同。前者指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承担权利义务，合同的内容不涉及第三人的合同。涉他合同为其内容涉及第三人的合同，包括两种情况：其一为合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方履行，即“由第三人履行（给付）之合同”；其二为合同双方当事人约定，由一方当事人向第三人履行，即“向第三人履行（给付）之合同”。许多国家和地区的民法典均对涉他合同进行了规定，《中华人民共和国合同法》第六十四条也对此作出规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此即“向第三人履行之合同”规范。同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”此即“由第三人履行之合同”规定。根据合同相对性原则，合同一般只在合同的双方当事人之间产生效力，订约当事人订立合同是为自己设定权利，以直接取得和享有某种利益，债务人一般也是向债权人履行合同中的债务。合同的相对性原则，是意思自治原则所导致的必然结果，当事人的意志是合同权利义务的本原，只有在合同中表达了自己意志的合同当事人，才能受合同的约束，合同当事人以外的其他人，不受该合同的约束。因而，罗马法就有“任何人不得为他人缔约”之法谚。但伴随着商品经济社会的不断进步，早期商品交易双方关系的封闭性与孤立性，已不适应日益活跃的商品流通的需要，为现代商品交易过程中各相关交易的连续性与互相依赖性所替代，近代各国法律突破了合同相对性原则，在贯彻合同相对性原则的同时，设定了某种例外，承认“为第三人利益订立的合同”，并在此基础上逐步建立起来涉他契约制度（见尹田：《论涉他契约》，《法学研究》2001年第1期）。
　　依我国合同法第六十五条的规定，“由第三人履行之合同”有如下法律特征：
　　（1）由第三人履行的场合，第三人单方表示代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或者债务人达成转让债务的协议，就是说第三人与债务人的约定即使产生效力，但不能据此对抗债权人。因为，在“由第三人履行之合同”中，按现代合同法理念“不得为第三人设定义务”的要求，第三人履行并非代替合同债务人而成为合同债务人，第三人在此合同中与合同债权人不发生任何法律关系，没有任何义务，债权人既不能直接向第三人请求履行债务，也不能直接向第三人要求赔偿损失等违约责任。（2）在第三人履行的场合，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，对于合同的债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待。（3）在第三人履行的场合，当第三人不履行债务或者履行不符合约定的时候，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能要求债务人承担民事责任，而不能直接要求第三人承担违约责任。所以本条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
　　第三人代为履行与债务承担是不同的。在债务承担的情况下，债务人转让债务时必须经过债权人的同意，存在三方的合意，此时，第三人转变成为合同的当事人，自然受合同的约束，因此，在第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担违约责任，而不能再向原债务人请求承担民事责任。第三人代为履行与债务人的代理人清偿也是不同的。第三人代为履行，是以自己名义履行他人债务，而债务人的代理人清偿是以债务人的名义进行；第三人代为履行的履行标的不限于法律行为，对非法律行为的履行行为也可适用，但债务人的代理人履行仅限于履行行为是法律行为始可适用，如履行行为是劳务行为时不可适用。第三人代为履行合同与保证合同也是不同的。保证合同以由第三人可能的给付义务为前提，而第三人代为履行合同，不以第三人有履行义务为前提；保证合同有先诉抗辩权、清偿代位、因主债务的消灭而消灭等特征，而第三人代为履行合同则无此特征。
　　本案中，出版社在同一天（1997年9月28日）签订了两份合同，一份是其与同心公司签订的该书的发行合同，另一份是其与原告签订的该书的印刷合同。这两份合同是有关联的。由于第一份发行合同的存在，为了简化交付方式，二新华公司与出版社双方在第二份印刷合同中约定：“印制本书的一切费用由乙方同同心公司结算”，即由第三人代替债务人出版社履行义务，这是典型的第三人代为履行的合同。在原告完全履行了印刷义务，而第三人未完全履行义务（仅履行了14万元）的情况下，作为债权人的原告要求债务人出版社履行义务，是正当的。但是由于合同订立于1997年，当时，法律对第三人代为履行合同这一类问题没有规定，依据前述司法解释规定，可以适用合同法第六十五条的规定。因此，一、二审法院依法确认出版社应继续履行义务是正确的。
　　三、关于第三人同心公司的主体资格及民事责任问题
　　对企业被吊销营业执照后的诉讼问题，实务中有两种不同的观点：一种意见认为，登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业因法人营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条的规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章并将注销情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”因此，被吊销营业执照的企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉；没有清算组的，清算主体（如主管部门）为诉讼主体（此种意见，以最高人民法院经济庭庭务会意见为代表，见《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题》，载《经济审判指导与参考》第2卷）。另一种意见认为，被吊销营业执照的公司，只要还没有进行清算，没有被公司登记机关依法注销，该公司就应当依法具备法人主体资格。主要理由为，首先，公司对法人的财产权的取得，主要依股东交付，公司法人财产权的消灭，同样主要依公司交付。公司交付有两种情况：一是在清算并交付各种费用后公司财产还有剩余的，在该财产正式分配并交付股东后，公司法人财产权才消灭；二是公司财产不能依法支付各种相关费用的，在公司财产依法定顺序交付完毕后，该公司法人财产权消灭。可见，公司在清算基础上，依法正式将公司财产交付前，其法人财产权依然属于公司，而不属其他人。被清算的债权债务是公司的债权债务，而不是其他人的债权债务。再次，公司被吊销营业执照并组成清算组进行清算后，公司的组织机构并未依法取消。第四，在清算过程中，公司有权以自己的名义进行民事诉讼活动（杜万华、王艳彬：《公司被吊销营业执照后的法人主体资格》，载《人民司法》2000年第7期）。我们认为第二种观点是正确的。只要还没有进行清算，还没有被公司登记机关依法注销，该公司仍具备法人资格，有权在与相对人之间建立的民事法律关系中，以自己的名义独立的享受民事权利、承担民事义务，也就应当以自己的名义独立地起诉和应诉。本案中，第三人同心公司被吊销营业执照后，未清算，未被注销，应当有民事主体资格和诉讼主体资格，因而，可以成为本案的当事人。但其在本案中不应当承担民事责任。理由为：依据合同法第六十五条的规定，二新华公司无权向同心公司主张履行或赔偿损失，同心公司不应当向二新华公司承担民事责任；出版社虽与同心公司有发行合同，出版社有权向其主张违约责任，但一审中，其未有这一主张的诉讼请求，法院自然不能判决同心公司承担民事责任；二审中出版社亦未向其主张，法院自然不会对此主持调解。