怠于向发包方追索工程款代位要求给付欠付工程款案
被告诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：曹XX。
被告： XX工程总承包公司。
被告： XX建筑勘察设计研究所。
诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
第三人：兴龙建筑安装工程公司。
1998年1月1日，曹XX与 兴龙建筑安装工程公司（以下简称兴龙公司）签订内部承包协议，约定由曹家国承包兴龙公司第一项目部，每年上交承包费，其所承揽的工程由其自行组织施工，兴龙公司则为其提供承揽工程所需的资证、合同章及财务发票等。同年5月13日，双方又签订后补承包协议，对1996年7月18日曹XX以兴龙公司名义与XX建筑勘察设计工程总承包公司（以下简称建勘总公司）签订并实际由曹XX承建的 西桥小区1、2号房工程施工合同予以追认。1996年7月17日，兴龙公司经招投标程序中标由建勘总公司开发的西桥小区1号房工程，中标价168.2万元，预算面积5100平方米。次日，曹家国以兴龙公司委托代理人身份与建勘总公司所订施工合同则包括了该小区1、2号房工程。施工合同约定：
1、2号房工程工期330天，价款168.2万元，单价每平方米270元，建筑面积6896平方米，最后以实际竣工面积计算，双方均不得以任何理由改变单位造价，变更增加的项目按95定额决算。1998年2月20日，该工程经验收合格并交付使用。此前，建勘总公司已给付工程款170余万元。此后，兴龙公司曾向建勘总公司提供3份工程造价结算书。第1份载明：建筑面积5932.53平方米，工程造价2016299元。建勘总公司认可了建筑面积，对工程造价因未按合同约定的270元/平方米计算不予认可。另两份结算书分别载明：1号房造价2016299元；2号房建筑面积684.53平方米，造价313184.84元。建勘总公司对此均未认可。1998年3月25日，兴龙公司与建勘总公司、XX建筑勘察设计研究所（以下简称建勘所）达成协议，约定工程结算后，建勘所对建勘总公司应当支付兴龙公司的工程余款承担连带清偿责任。1999年5月13日，兴龙公司以建勘总公司为被告向基层人民法院起诉，请求给付工程款及赔偿损失。同月该案由 中级人民法院提审。 中级人民法院在审理中委托 建筑工程造价管理处对1、2号工程进行了造价鉴定，认定工程总造价为2284749.5元。同年12月23日，在兴龙公司申请撤诉并得到准许后，曹XX以建筑工程纠纷为由向 中级人民法院另行起诉，请求判令被告兴龙公司给付工程款并赔偿损失，第三人建勘总公司、建勘所承担连带清偿责任。
2000年2月21日， 中级人民法院作出判决，判令建勘总公司给付曹家国工程款及逾期付款利息共598480.99元，建勘所承担连带清偿责任。建勘总公司不服此判提起上诉。 高级人民法院于2000年6月14日作出裁定，以原判所列诉讼主体不当为由裁定撤销原判，发回重审。
原告曹XX变更诉讼请求称：其以第三人兴龙公司名义于1996年7月18日与被告建勘总公司签订的西桥小区1、2号房工程施工合同，经其与兴龙公司1998年5月13日签订的后补协议追认应按内部承包协议执行。该工程竣工经验收合格交付使用，造价经 市建设工程造价处鉴定为2284749.50元。但建勘总公司只拨付工程款172.75万元，其余拒绝支付。兴龙公司明知其权益受损，却放任不管，怠于行使到期债权。现代位请求判令被告建勘总公司偿付工程余款及滞纳金794995.63元，被告建勘所承担连带清偿责任。
被告建勘总公司委托曾永前律师答辩称：原告与第三人签订的内部承包协议内容不合法而无效，他们之间的债权非合法债权。第三人与我公司之间至今未进行竣工结算，无到期债权。原告的代位权诉讼不成立，应驳回其起诉。
被告建勘所委托曾永前律师答辩称：我所担保的债务是1、2号房实际竣工面积与合同约定的单价之积，建勘总公司已足额支付，我所已无担保责任。
第三人兴龙公司述称：内、外部关系均属实。但我司并未怠于行使到期债权，我司与建勘总公司之间的债权尚待确定。
【审判】
中级人民法院以代位权诉讼为案由，经审理认为：原告与第三人签订的内部承包协议不违反法律禁止性规定，依法有效。工程造价结论形成后，第三人撤回起诉放任不管，系怠于行使到期债权的表现，对原告造成了损害。第三人与建勘总公司于1996年7月18日签订的施工合同，未按中标价和范围签订，其总金额、单价、面积条款无效，被告辩称工程造价应按该合同约定的270元/㎡计算的理由不成立。被告建勘总公司应按鉴定造价支付尚欠工程款及逾期付款的利息，被告建勘所对此承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第四项，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条二款五项，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，该院于2000年8月8日判决如下：
建勘总公司偿付曹XX工程款及占用资金损失共计744169.83元，建勘所承担连带清偿责任，曹XX与兴龙公司、兴龙公司与建勘总公司之间就该1、2号房工程的相应债权债务关系即予消灭。
建勘总公司不服，委托曾永前律师再次向 省高级人民法院提起上诉，认为一审在被裁定发回重审后，另行以代位权诉讼进行审理，程序严重违法。曹XX与兴龙公司的债权不合法，曹XX的代位权不能成立。请求撤销一审判决。
曹XX答辩同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
兴龙公司答辩称：其对建勘总公司起诉后，因双方达成和解协议而撤诉，并未怠于行使到期债权，该债权正在结算之中。
建勘所委托曾永前律师述称：其对曹XX不存在争议工程款的连带清偿责任，请求驳回曹XX的代位权诉讼。
高级人民法院经审理认为：建勘总公司与兴龙公司对1、2号房工程所订施工合同系双方当事人真实意思表示，合同对工程量、工程单价、工期、质量等约定明确具体，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。施工合同虽未按中标通知签订，违反了《 市建设工程施工招标投标管理办法》的有关规定，因中标通知仅针对1号房工程，中标价为168.2万元，而无工程单价；兴龙公司实际承建的工程还包括2号房，故施工合同对1、2号房的工程量进行约定并无不妥，工程单价的约定与中标通知的中标价并不矛盾；建勘总公司实际给付工程款1771528.92元，已超过了中标通知中的中标价168.2万元，故施工合同亦不可能按中标通知签订，施工合同依法仍有效。工程造价应按合同约定的270元/平方米计算，按三方认可的工程量5989.3平方米计算，建勘总公司已支持的1771528.92元已超过了合同约定的工程款数额，因此兴龙公司不存在对建勘总公司到期债权，曹XX行使代位权的条件不成就。原判认定施工合同中的工程单价条款无效，采用鉴定结论确定工程造价不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，该院于2000年11月30日判决：
撤销 市中级人民法院民事判决，驳回曹XX的诉讼请求。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案不仅在实体上涉及代位权诉讼的有关问题，而且在程序上还涉及案件发回重审后，原告提出变更被告及诉讼请求应如何处理的问题，值得进行深入探讨。
本案前后实际由两个不同性质的案件组成。原告曹XX先是以兴龙公司为被告，以建勘总公司和建勘所为第三人，以建筑工程承包合同纠纷为诉因提起诉讼，经自贡中院一审并判令第三人承担实体责任。第三人上诉后， 高院认为曹XX与兴龙公司属内部承包关系，曹XX不具备直接以建筑工程承包合同纠纷作原告的资格；以此诉因起诉，宜由曹XX与兴龙公司作共同原告，故以 中院原审判决所列诉讼主体不当为由裁定发回自贡中院重审。自贡中院按此意见建议兴龙公司作共同原告，而兴龙公司不予理睬，在此情况下，曹XX重拟起诉状，将建勘总公司作为被告提起代位权诉讼，自贡中院并将兴龙公司追加为第三人，于是有了本案的代位权诉讼。对此，被告建勘总公司在一、二审中均提出异议，认为代位权诉讼完全是一新的诉讼，而不应视作是原建筑工程承包合同纠纷案的变更，应中止该代位权诉讼，待原案审结后再行决定如何处理。但该主张未得到法院支持，原建筑工程承包合同纠纷案直接变更为代位权纠纷案审理完毕。由此引出下列问题：
一、有关前后两案在被告与诉讼请求上的变更问题
探讨首先，在前案中， 省高级法院认定曹XX不具备以建筑工程承包合同纠纷起诉的原告资格是正确的。不论曹XX与兴龙公司的承包协议有效与否，其都是内部承包关系；与建勘总公司的施工合同是以兴龙公司的名义签订的，曹XX只是兴龙公司的代理人，而非合同的主体。曹XX与兴龙公司的纠纷只能是内部承包合同纠纷，而不能是以公司名义对外所签的工程承包合同纠纷。因此，曹XX以兴龙公司为被告，并以建筑工程承包合同纠纷为诉因，显然是不恰当的。
其次，在前案中，曹XX以建筑工程承包合同纠纷为由起诉兴龙公司，所提诉讼请求显然不能成立，而建勘总公司作为依附于被告的无独立请求权的第三人，当然也就不能承担责任，故原告的诉讼请求不成立，则依法应驳回其诉讼请求，而不应因此将案件发回重审。按照民事诉讼法的规定，二审法院裁定撤销原判，发回原审人民法院重审的只有两种情形，一是“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”的，本案显然不属此情形；二是“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”，本案正是以此为依据将案件发回重审的。在建筑工程承包合同纠纷案中， 中院的一审判决确实不当，但这不是由于其违反法定程序之故，而是其认定曹XX以自己名义向兴龙公司提起建筑工程承包合同纠纷的诉讼请求成立并判定第三人承担实体责任不当。“有明确的被告”和“有具体的诉讼请求和事实、理由”，是由原告在起诉时自行确定的，而不是也不可能是由法律明确规定的，对于原告向被告提出的诉讼请求是否成立，经审理人民法院应作出明确的结论，依法予以支持或部分支持或不予支持（不予支持即驳回其诉讼请求）。对原告的诉讼请求是否支持的结论有正确与不正确之分，而这是属于实体问题而非程序问题。进一步说，法院对原告的诉讼请求予以支持错误，并非当然就是“违反法定程序”。因为“违反法定程序”应是违反程序法的规定，而是否应支持原告对被告提出的诉讼请求，显然不是程序法所规定的。在此过程中可能同时会有违反法定程序的问题，但不能把两者混为一谈。人民法院依法追加当事人的情形有：对必须共同进行的诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加诉讼；对无独立请求权的第三人可以通知其参加诉讼。但人民法院依职权要求原告变更被告却无法律依据，法院因原告所列被告不当而以原判“违反法定程序”为由发回重审，实际上是以职权强行要原告更换被告，虽有维护原告利益的良好愿望，却有侵犯或剥夺原告的处分权之嫌。故对原告虽与案件有一定利害关系（若认定其与案件无利害关系，则依法应驳回其起诉），但无原告资格（只要原告与案件有一定利害关系，就不存在其无资格的问题，这时的问题实际上是原告所列的被告不合格，也就是原告对该被告的诉讼请求依法不能成立）的，不宜以“违反法定程序”为由发回重审，而应驳回原告的诉讼请求。二审法院认定原告不能以建筑工程承包合同纠纷为由起诉兴龙公司，则其要求兴龙公司依建筑工程承包合同给付工程款的诉讼请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但“适用法律错误”，故应“依法改判”，撤销原判，驳回曹XX对兴龙公司的诉讼请求。至于曹XX与兴龙公司是否共同起诉建勘总公司，是其处分权范围，与该案无关。
当然， 高院之所以发回重审，是与现行民事诉讼法没有规定原告对某一被告的诉讼请求不成立，但却可对另一相关的当事人提起相同的诉讼该如何处理有一定关系，由此可见民事诉讼法的修改已是不容漠视的了。
再次，发回重审后，依法不宜允许原告同时变更诉讼请求与被告。民事诉讼法第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求” 。由于这是在总则篇中的规定，则不论在何审判程序中均可适用，当然发回重审后的一审中可以允许其变更。但诉讼请求的变更可能导致案件性质的变化，如在合同违约中的违约责任与侵权责任的竞合情况下，法律允许且只允许原告选择其中一个诉因提出诉讼请求，起诉后若要变更诉讼请求的，按最高人民法院的司法解释，只能在一审开庭之前提出变更请求，此后再提出此请求则不能得到法院的许可。再从民事诉讼法第一百二十六条“原告增加诉讼请求，……可以合并审理”的规定看，不同的诉讼请求实际上构成了不同的案件，因此才有“合并审理”的规定。这样变更诉讼请求实际就是从这一个案件变成了另一个案件，这时原案件原告所提诉讼请求可能不成立，但也可能成立，只不过变更诉讼请求后对原告更为有利，从方便诉讼、提高效率出发，不再要求原告另行起诉。但这样的规定都隐含了一个前提，就是原案件的被告并未改变。针对相同的被告，基于相同的事实，提出不同的诉讼请求，是允许原告变更诉讼请求的基础。
但在允许原告变更诉讼请求的同时又变更允许被告，则既无法律依据又无法理基础。前已述及，起诉后，原告单独变更被告都无法可依，更何况要同时变更被告与诉讼请求呢?不仅原告没有变更被告的权利，法院依法也只有追加当事人（含被告）的权力，而不能变更被告。那么，原告发现所列被告错误而要更换被告该怎么办呢?这时其依法一是撤诉后再另行起诉；二可以不出庭，由法院按自动撤诉处理。这样也可促使原告在起诉时谨慎从事，以免轻率起诉，可减少法院诉讼资源的浪费。现在学术界已提出，滥用诉权造成被告无辜涉讼受到损失的，原告应对被告的损失承担赔偿责任，且有的地方法院已在开始试行，则允许原告任意更换被告可使原告逃脱其责任，与公平正义的民事诉讼基本理念不相符合。故本案中法院允许原告曹家国将被告由兴龙公司变更为建勘总公司与建勘所，并同时将案由由建筑承包合同纠纷变更为代位权纠纷是不妥的。
在诉讼实践中依当事人申请或法院依职权变更被告，在一些特定情况下也是合法的，如在诉讼过程中，被告发生了合并、分立、更名或已被注销（自然人死亡、更名）等，则应由合并、分立、更名或其他的权利义务承受者来作被告。但这并不是本质意义上的更换被告，变更后原告的诉讼请求所依据的仍是其与原被告之间的权利义务关系，不同的是原被告在法律上已不存在，要由承受其权利义务的新的被告来参与诉讼。也就是说，这时被告未变，所变的只是被告的表现形式或代表形式而已。这与前述被告的不应变更显不属同一内容。
二、本案代位权是否成立的有关问题探讨
1本案代位权诉讼的条件是否成立最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第11条规定了提起代位权诉讼的四个条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中引起争议的是第（2）个条件，即兴龙公司是否怠于行使其对建勘总公司的到期债权?建勘总公司在答辩与上诉中均提出，兴龙公司已向法院起诉建勘总公司要求给付工程款，但在法院审理中，双方达成了和解协议，于是兴龙公司经自贡中院裁定准予其撤诉，故兴龙公司未怠于行使其到期债权，则曹家国提起代位权诉讼的条件不成立。对此一审法院认为，兴龙公司撤回起诉放任不管，系怠于行使其到期债权的表现，对原告造成了损害，故曹XX提起代位权诉讼的条件成立；而二审法院在事实上同意一审法院对此的认识的同时，却对被告在上诉中提出的该理由采取了回避的作法，在终审判决中未对此表明看法。其实，对是否怠于行使到期债权，最高人民法院的上述解释第13条作了明确规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。对照本案，兴龙公司既不向曹XX履行义务，又不以诉讼或仲裁方式向建勘总公司主张权利，起诉后又撤诉，当然属于该条规定的怠于行使到期债权的行为，据此可认为曹XX提起代位权诉讼的“表面”条件是具备的。可见，一审法院旗帜鲜明地表态认为代位权诉讼的条件成立是正确的；相比之下，二审法院回避了此问题，对上诉人的主要上诉理由之一不予理睬，显得有点不理直气壮，不妥。
2债务人的债权是否成立的问题
这是本案的核心问题。在代位权诉讼的条件成立的情况下，原告的诉讼请求能否得到支持，关键就是建勘总公司是否还差兴龙公司的工程款，即兴龙公司是否还对建勘总公司享有债权。这不仅是代位权诉讼中原、被告双方的争执焦点，也使一、二审法院对此产生了截然相反的认识，决定了本案的改判结果。
首先，建筑工程承包合同违反了《 市建设工程施工招标投标管理办法》的规定，所订合同内容与中标内容不完全一致，是否导致合同无效。对此，《合同法解释（一）》有与以前有关规定不同的规定，其第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，可见，比地方性法规与行政规章法律效力还低的《自贡市建设工程施工招标投标管理办法》，当然不能成为判定合同是否有效的依据。因为本案所涉合同虽是在合同法施行以前订立的，但双方发生纠纷诉至法院是在合同法实施之后，《合同法解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”，在这点上一、二审法院的认识都是一致的，也是正确的。
其次，合同中约定的工程价款168.2万元，单价每平方米270元，总建筑面积6896平方米，相互之间不能换算，则该约定是否有效?一审法院认为“双方对合同价款的约定不明确，其总金额、单价、面积三者之间没有必然的联系，故该条款之约定无效”。二审法院则在肯定合同有效的前提下，直接以270元的单价进行计算（债务人与次债务人对工程量有相同的认识）确定总价款，从而得出了兴龙公司不存在对建勘总公司的到期债权的结论，但没有说明为什么在三者无必然联系的情况下，还要适用270元的单价。其实，双方当初的合同除三个数据的约定外，还有“建筑面积以实际竣工面积结算，双方均不得以任何理由改变单位造价，变更增加的项目按95定额决算”的约定。而最后双方认可的建筑面积5989.3平方米确与约定的6896平方米不同，可见既然总面积是不完全确定的，要完工后才能确定，则总价款也就是不确定的了，那么只有270元的单价是在订立合同时就能确定的，在其既不违反法律、行政法规的强制性规定，又是双方当事人真实意思表示（兴龙公司订立合同时是由曹XX代理的，则应是本案三方当事人的真实意思表示），虽比作为国家指导价格的九五定额为低，但也应确认为计算依据。这样，以270元的单价，5989.3平方米的总面积计算，建勘总公司所实际支付的1771528元工程款已超出了合同中的总价款168.2万元，兴龙公司对建勘总公司已无到期债权可言，则原告曹XX就无“位”可代了。二审据此判决撤销一审判决，并驳回曹XX的诉讼请求，就是理所当然的了。
综上所述，本案最终实体处理的正确，并不能掩盖审理过程中程序的不当。本案为审理代位权纠纷提供了一个典型案例，值得探讨，却是不争的。
