出具验资证明后其表示不作发起人应确认验资无效审计赔偿案
被告诉讼代理人:曾永前律师
【案情】
原告：XX水利建设工程总公司。
被告：XX审计事务所。
被告诉讼代理人:曾永前律师,广东凡立律师事务所律师。
2004年6月底至7月间，原告XX省水利建设工程总公司与其他四单位协商共同出资组建“XX中科建设有限责任公司”（以下简称中科公司）。同年7月26日通过了中科公司第一届股东会决议及公司章程，章程规定中科公司的注册资本为3000万元，其中原告出资额为1351万元。8月5日，原告向被告XX审计事务所发出“关于同意投资组建中科公司的函”，要求验资并随函附交其资产清单表。8月15日，原告与其他四位发起人订立“中科公司各成员单位出资合同”，约定原告出资额为1351万元，并共同委托赵XX为公司注册登记申请人，全权办理中科公司的设立登记注册事宜。8月19日，被告出具了对中科公司的验资证明，载明：实收资本34万元，其中原告投资1351万元。8月25日，被告出具了“关于中科公司资产的评估报告”，表明中科公司可注册资金为3002万元。次日，中科公司在XX省工商管理局注册登记成立。2006年底以后，因中科公司的对外债务，原告及其他四位发起人因均未实际投入注册资金而被他人诉至法院，并被判承担民事责任，至今原告已被执行款项233478.70元。
2008年8月，原告XX水利建设工程总公司向法院起诉称：2004年8月15日前，其确在数份拟组建中科公司的文件、合同上加盖了公章。但在8月23日，其明确答复被告的审计师，其不参加中科公司，以前出具的函全部作废，并拒绝提供会计报表，拒绝在资产评估表上盖章。至2006年12月9日，其才得知被告擅自将其列为中科公司的投资主体。因中科公司在外的诉讼案件，其被判承担其债务，现已被执行233612.70元。被告违反投资法律规定和审计规则，无视我司的真实意思表示，侵犯了我司的合法权益，给我司造成经济损失。请求法院确认2004年8月被告将其列为中科公司投资主体的行为是侵权验资无效行为，判令被告赔偿上述经济损失。
被告XX审计事务所委托的诉讼代理人曾永前律师答辩称：原告被法院追加为中科公司对外债务的被告，实质是因原告作为中科公司的股东出资不到位。原告在法律上成为中科公司出资股东，是原告与中科公司的其他出资人通过投资协议并经工商管理局登记注册成就，验资机构在法律上和事实上均无任何权利使原告成为中科公司的股东。我所根据原告的委托验资协议及其提供的有关资料，依法进行的验资评估行为合法有效。原告由于其投资不到位的自身过错被判承担债务，与我所的验资评估行为无关。请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
被告的诉讼代理人曾永前律师在一审法院审理中认为：国有企业出资组建有限责任公司，其出资资产应报主管部门批准，并提供相关文件，经公司登记机关即工商行政管理部门核准，公司才能成立。原告是国有企业，出资组建中科公司的资产须经具有国有资产评估验资资质的机构评估。被告是国家批准的资产评估验资单位，原告委托被告对其出资资产进行验资评估，原、被告间的委托评估关系成立。原告与其他四位发起人订有书面出资合同，符合法律规定。后原告要求撤回其出资，应按中科公司章程及公司法规定依法以书面形式进行。原告现仅以未在资产评估明细表上盖章和未提供资产负债表的理由，不能证明原告对其原提供的资产清单不予验资的意思表示，故原告主张其当时即撤回出资的理由不能成立。原、被告在进行原告资产评估时，手续不尽完备，双方均有一定责任。但被告的验资内容与中科公司章程中明确的原告投资资产相吻合，验资证明及评估报告的内容是真实的。中科公司董事长赵XX根据五位股东授权注册登记成立中科公司后，原告作为公司发起人兼股东之一，未依合同约定缴纳认缴的出资额，被判承担中科公司注销后在外债务的法律后果，与被告的验资评估行为无直接因果关系，故原告要求被告承担赔偿责任理由不足，依法应不予支持。
一审法院采纳了代理人曾永前律师的代理意见，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第五十四条、第五十七条以及《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款、第三款的规定，该院判决如下：
驳回原告XX水利建设工程总公司要求被告XX审计事务所赔偿损失的诉讼请求。
XX水利建设工程总公司对判决不服，以一审认定事实不清，适用法律错误为由，上诉至南京市中级人民法院，请求撤销原判并支持其诉讼请求。
XX审计事务所委托的诉讼代理人曾永前律师则辩称：上诉人所称损失与被上诉人的依法验资评估行为没有直接因果关系。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理，确认一审查明的事实属实。同时查明：2007年12月25日，XX省工商局将中科公司注销。因中科公司被注销前发生的对外债务无法清偿，上诉人及其他四家开办单位因注册资金不到位而被列为诉讼主体，其中上诉人先后被受案法院执行划拨款项233612.70元。
二审法院认为：上诉人与其他四家公司为组建中科公司，已按照公司设立的法定程序共同制定了公司章程，并以股东名义在公司章程上签名、盖章，且表明其具体出资方式及出资数额等，故上诉人作为中科公司的投资主体，应视为其真实意思表示。上诉人出函要求具备验资资质能力的被上诉人对其资产验资评估，被上诉人按约出具验资证明和资产评估报告，双方委托验资关系成立且已实际履行。上诉人仅以当时未在资产明细表上加盖公章为由，否认委托验资关系及评估行为的成立，缺乏法律依据。上诉人作为中科公司发起人和股东之一，未按章程规定足额缴纳其认缴的出资额，被判承担相应的法律责任，系其未履行义务应承担的法律后果，与被上诉人的验资、评估行为无直接因果关系。故上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案是一起国有公司诉审计事务所侵权验资赔偿案。对于审计事务所的性质及委托验资行为法律关系的属性，最高人民法院1998年6月19日《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》中明确确定：“会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。”本案中，被告江苏省审计事务所为原告实施了资产验资和评估行为并出具了报告，原告认为该行为是侵权行为并提出了赔偿请求，因此，本案是一起民事赔偿诉讼案件。正确审理本案，应正确认定以下几个问题：
1中科公司是否依法成立，其成立是否是各发起人的真实意思表示。
关于中科公司的成立XX省工商局于2004年8月26日核发了中科公司的企业法人营业执照。按照修改前的《中华人民共和国公司法》第二十七条第四款“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期”的规定，中科公司于1994年8月26日成立的事实，本案原、被告均不持异议。在中科公司成立时，其五家（包括原告）发起人单位在2004年7月26日的中科公司第一届股东会决议、同月28日成就的“中科公司”章程、同年8月5日原告致被告的“关于同意投资组建中科公司的函”和8月15日中科公司各成员单位出资合同，均明确了中科公司五家发起人单位各自的出资额和中科公司的注册资本。同时，在原告致被告的函中，原告明确要求被告“请予以验资为感”并“附资产清单表”，说明原告至少在当时同意作为发起人和投资人组建中科公司，委托被告验资是其真实的意思表示。至于原告诉讼中声称的“同年8月23日，原告明确答复被告的审计师，不参加中科公司，以前出具的函全部作废”，是否能视为原告解除委托验资合同关系，是本案赔偿责任能否成立的关键。
2原、被告之间委托验资评估关系是否成立及已否履行完毕。
如前所述，委托验资评估关系是依据合同实施的民事行为。原告在其致被告的函中明确要求被告予以验资并附其资产清单表，被告予以接受并实际提交了验资证明和资产评估报告，中科公司五位发起人据此向工商管理部门申请成立有限责任公司，工商管理部门已核发了营业执照，被告的验资评估行为已产生了实际的法律后果，应当认定被告的受托验资评估行为已履行完毕。问题在于被告的验资评估行为是否是原告所称的“擅自将原告列为中科公司的投资主体”，是本案的关键所在。这一点涉及到民事合同的变更与解除。在本案中，根据原告在中科公司发起和成立过程中所实施的一系列民事行为，原告无疑是中科公司的发起人和股东之一。但原告在实施上述行为后，如确如其所称不再参加中科公司，仅凭口头告知是不能解除其委托被告的验资评估合同关系的，特别是解除委托验资评估合同关系的实质是原告不再作为中科公司的发起人和股东参与中科公司的经营活动，这就涉及到要对中科公司这个有限责任公司章程的修改，原告在当时就应当书面提出要求召开发起人会议修改章程。原告未实施上述行为，却在被告已履行完毕委托验资评估合同义务并据此已产生法律后果即“中科公司”已核准营业，且因种种原因被工商管理部门注销后，才仅以当时未在其资产明细表上盖章为由，否认与被告的委托验资关系成立、验资评估行为的实际履行及其非中科公司发起人身份，显然缺乏事实依据和法律理由，当然也就不存在被告擅自将原告列为中科公司投资主体的事实。也即被告接受原告委托进行的验资评估行为非原告所称系侵权行为。
3被告的验资评估结果对原告被判承担中科公司对外债务是否有事实上的因果关系被告的验资评估行为是履行委托合同义务的行为。该行为对原告被判承担中科公司注销后对外债务是否有事实上的因果关系，应从被告验资评估行为的准确性上审查。在本案中，被告出具的资产评估报告的内容与原告实际资产情况相一致，也即原告的实际资产情况、企业性质与其作为中科公司的发起人和投资人身份及允诺的投资额相符合，故被告验资评估报告的内容是真实的，与原告被判承担中科公司注销后的对外债务无事实上的因果关系。
4原告被判承担中科公司注销后债务的原因及依据原告被判承担中科公司注销后债务的原因，应从中科公司被注销的原因及原告履行发起人和股东义务的实际情况来审查。本案经审查，中科公司被注销的原因是其五位发起人或投资人（包括原告）均未按中科公司章程规定及申报注册资金数额足额缴纳其应出资的投资款及实物。而对本案原告的虚假出资行为，被告作为委托验资评估合同关系的平等民事主体，是没有强制其履行的权利的，因而被告不能承担原告不履行中科公司章程的责任。原告应按照最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第2项“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其资产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任”之规定，承担中科公司注销后的债务。因此，有关法院判决、裁定本案原告承担中科公司注销后所欠债务是于法有据的。
曾永前律师按注：
审计事务所系国家批准的依法独立承担审计业务的事业单位，审计事务所受委托为公司投资行为出具验资证明和评估报告，属于依据委托合同实施的民事行为。此点与会计师事务所为企业出具验资证明的行为性质是一致。按照同样事务同样处理的原则，最高人民法院法释〔1998〕13号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》所确立的原则，是完全可以适用于处理审计事务所为公司出具虚假验资证明应如何承担责任问题的。应该注意的是，在出具虚假验资证明上的过错，是会计师事务所或审计事务所对委托人、其他利害关系人承担民事赔偿责任的条件。因此，本案作为委托人的原告要求出具验资证明的被告对其承担赔偿责任，必须证明被告出具验资证明中有过错。
在验资业务中，会计师或审计师是根据委托人提供的有关验资必需的材料，出具验资证明或评估报告的，并负有如实反映委托人资产客观实际情况的义务。由于这种验资证明或评估报告具有公信力，为证明委托人真实资产状况的法定证明材料，故他人有充分理由信其为真，并据以作为与委托人建立交易法律关系的资信基础。因此，如果验资证明或评估报告是虚假的（主要指夸大），就会损害善意相对人的利益。一般来说，验资人明知委托人资产真实情况而出具虚假验资证明的，往往是双方串通合谋的结果，验资人有主观故意的过错。除此而外，验资证明与委托人资产真实情况不符的，验资人是否有过错要具体情况具体分析。由于验资是形式审查（根据当事人提供的验资必需的材料），故如委托人提供不真实的材料而造成验资证明与委托人真实情况不符，就很难说验资人有过错；验资人漏验或未要求委托人提供必需的有关材料而出具了不能反映委托人真实资产情况的验资证明，则验资人有过错。但无论如何，验资人出具验资报告后，委托人抽逃出资的，出资不到位的，不能说验资人有过错，因为验资人对委托人的资产运转没有监督管理的权利。本案作为验资人的被告没有上述过错。
本案情况与上完全不同。原告根本否认自己是中科公司的投资主体和股东，从而否定被告为中科公司出具的验资证明和评估报告中将其列为应出资的发起人主体，进而不承认是中科公司工商注册登记中的股东之一，所提出的是被告对其予以验资的行为无效。这是原告行使追索权（不是赔偿请求权）所主张的理由。原告的理由是否成立，主要取决于中科公司成立所要求的条件和程序。
原告不否认与其他四单位协商共同出资组建中科公司，中科公司章程中其为发起人股东、也有其出资额，向被告发出有要求验资的函和提交了有关资产清单，以及中科公司各成员单位出资合同的记载，共同委托赵正平为中科公司注册登记申请人的事实。正是这些事实决定，原告反悔自己的行为，应当首先向其他发起人提出退出发起的请求，然后共同向验资单位发出修改验资项目的请求，并通知共同委托的注册登记申请人暂不以原材料办理注册登记。因为，无论是公司设立的验资也好，还是公司的注册登记也好，验资事项和登记事项的变更应当遵守法定程序，已提交的验资、注册登记材料是大家共同同意的公司章程、合同所要求的、为共同目的实现所要求的材料，不再是单方的意思表示的材料，如要有所变更，仍应以共同意思表示为准。发起人退出发起的相对人应是其他发起人，不是提供验资服务的验资人。特别是在验资人已经出具了验资证明以后，要使该验资证明不生效力并被撤销，更应当由全体发起人向验资人申请撤销，因为该验资证明是对中科公司的，即对全体发起人的，不是仅对原告的。再退一步讲，即便验资证明中不应将原告列为出资人，公司注册登记成立后，原告仍然有机会申请公司注册登记机关作变更登记，以阻止错误继续存在，但原告并未及时提出这种请求，即未尽“防止损失扩大”的义务，原告现要求赔偿的损失，正是这种性质的损失，应由自己负担。原告关于在1996年12月9日才得知被告擅将其列为中科公司的投资主体的说法，与其事实上作为发起人参与设立中科公司，并申请验资的行为相比，是根本不成立的。因为原告应知其先前行为的法律后果，仅向验资人表示不作发起人并不能产生退出的后果，且在表示后即不向其他发起人，也不向验资人和注册登记机关了解公司设立情况，听之任之，在中科公司被撤销后的债务诉讼中被判承担出资人责任后，才想起自己曾作过的意思表示，并以该单方意思表示作为行使追索权的根据，为时已晚，理由也非常牵强。原告并未提出被告就已出具的验资证明上有什么过错，而是出具后自己的单方反悔行为对已出具的验资证明的影响，这根本不属于出具验资证明上的过错问题，它恰恰要求原告在当时及时积极作为。原告未积极作为，就应当承担消极作为的风险。
