为业务员 自担风险在厂提货后对外销售应返还货款案
原告诉讼代理人：曾永前律师

【案情】

原告：XX香酒厂（下称酒厂）。
诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。

被告：舒XX。

　　2006年3月12日，舒XX应聘为酒厂业务员从事白酒销售工作，双方没有签订劳动合同。三个月试用期满后，双方约定：酒厂聘请舒XX为业务员，允许对外销售稻花香牌系列白酒，酒厂不支付工资和承担养老保险等费用，其报酬按其回收货款额的一定比例计算。酒厂并给舒XX办理了上岗证，舒XX便开始从事白酒销售工作。销售办法为：首先由业务员对外寻找销路（即商家），然后到开票处开具所要白酒量的提货票据，由业务员凭提货票据到财务室办理相应价款的信贷借据，办好后由财务人员在提货票据上加盖转账收讫章，最后由业务员凭已加盖转账收讫章的提货票据到仓库提货销售，即完成一次提货过程。白酒从酒厂仓库提出后的运费、损失以及在销售环节上的相关费用均由业务员个人承担。为此，酒厂给舒宏萍在财物上建立了一个个人往来账户。在这种方式下，舒宏萍先后在酒厂办理信贷借据63份，累计借款总额为709073.14元，并提取了同数额价值的白酒进行销售，至1998年10月，舒XX共用现金偿还490058.89元，酒厂也按照8%、5%等比例给舒宏萍返还了相应报酬。2008年10月，舒宏萍离厂，双方没有办理移交手续。舒宏萍实际下欠借款为219014.25元。
　
　　原告酒厂委托曾永前律师向 法院起诉称：被告自2006年3月至2008年10月，先后63次向我厂借款共计709073.14元，已偿还490058.89元，下欠219014.25元至今未还。要求被告迅速偿还。
　　舒XX答辩称：双方之间不存在借贷关系，被告系原告业务员，因职务行为产生的债务应由单位承担，原告起诉的主体不对。
　　
【审判】

　　 审理认为：原告酒厂与被告舒XX在工作期间办理的63份信贷借据，是双方当事人真实意思表示，该信贷关系因双方当事人特别约定而采取以白酒抵借款的形式履行，且双方均不持异议并已履行多年，应为有效的借贷关系。舒XX借款人民币709073.14元，已偿还490058.89元，下欠219014.25元的事实清楚，证据充分，舒XX应当按照双方当初的约定对下欠借款予以偿还。虽然酒厂给舒XX办理了上岗证，但双方之间没有签订劳动合同，调整双方之间权利义务关系的不是上岗证，而是双方之间关于白酒销售的约定，即酒厂任命舒宏萍为其业务员，允许其销售XX香牌白酒，其就享有销售白酒的权利，同时也负有收回销售款的义务，并取得一定比例的劳动报酬，这种权利义务关系是发生在平等主体之间的民事法律关系。因此，舒XX辩称原告起诉主体不符，要求予以驳回的理由不能成立。虽然舒XX在工作期间是酒厂业务员，但从酒厂与舒宏萍之间的业务关系上看，舒XX对外销售白酒勿需征得酒厂同意，双方之间只要办理了信贷借据，舒XX即可运走白酒，便取得该酒的所有权，从而使经营该酒的风险转移到舒宏萍身上。舒XX可以销售给他人，也可以借给他人，在报酬上由酒厂按照一定比例从回收货款中发给舒XX，酒厂不另行支付其他费用。因此，双方之间的白酒销售关系符合承包销售的法律特征。舒XX主张自己的行为属职务行为，因缺乏职务行为的实质要件而不能成立。因此，舒XX借款709073.14元，已偿还490058.89元，下欠借款219014.25元。据此，法院判决如下：
　　由被告舒XX在本判决生效后立即偿还酒厂借款人民币219014.25元。
　　宣判后，舒XX不服一审判决，向中级人民法院提起上诉称：原判认定个人行为理由不能成立，请求二审法院予以撤销。原告酒厂坚持一审意见，请求二审法院予以维持。但因舒XX没有在规定时间内预交上诉费，二审法院裁定按自动撤回上诉处理，双方均按原判决执行。
　　
【曾永前律师评析及代理思路】

　　我们通常说法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担法律责任。但在本案中，被告为原告销酒，是否为原告的工作人员的经营活动，是处理本案的关键。
　　首先，舒XX是以业务员的身份进厂的，说明酒厂和舒 之间存在着某种法律关系。但双方之间没有签订劳动合同，就劳动关系的权利义务等进行约定，因此，双方之间的关系应遵循白酒销售的约定，即酒厂聘请舒 为其业务员，允许其对外销售XX香牌白酒，并按一定比例从回收货款中支付报酬。舒 依此享有销售XX香牌白酒的权利，也同时承担收回销售款的义务，并按照酒厂的规定取得一定的劳动报酬，酒厂不另行支付相关费用和报销白酒销售过程中的实际开支。这说明酒厂和舒XX之间在白酒销售环节上是平等的，互惠的。舒XX可以发挥其个人优势，多销售白酒，多回收货款，其个人的劳动行为（销酒）是主动的，是自由支配的，不是在酒厂授意下的劳动，因而是独立的，平等的。同时，在销售过程中，所有的商家均由舒XX个人对外联系，舒XX只要在酒厂财务室办理了信贷借据即可运走白酒，而且白酒运出后的一切费用、风险均由舒XX承担，
　　说明信贷借据是制约舒XX外运白酒销售的惟一条件。这是这类业务员与传统业务员只需凭其身份即可外运白酒销售的最大区别。而且从信贷关系上看，双方当事人均不持异议，并实际履行多年，应为有效的借贷关系。在货款的回收中，均由舒宏萍个人以现金的形式交到财务室，由财务室给其出具交款回单，酒厂在整个环节都不与商家直接发生业务关系。酒厂在庭审中接受的债权是酒厂民事权利的处分行为，并不否定酒厂与舒XX之间的白酒销售关系的约定。
　　综上所述，原告酒厂与被告舒XX之间的法律关系，应为平等主体之间的法律关系，双方之间的这种白酒销售关系符合承包经营的法律特征，即酒厂给舒XX提供一定优惠条件，舒XX对外销售白酒，酒厂按照比例支付其报酬，同时自身也从这种销售关系上获得了市场、利润。因此，双方之间实际上是互利的、平等的，法院应按这种关系作出判决。
　　
　　曾永前律师按注：
　　本案原告是以借款关系起诉被告偿还尚欠借款的，而被告则以其履行的是职务行为予以抗辩。结合案件事实，被告作为原告聘任的业务员，并专职销售白酒，被告的抗辩似很有道理。
　　对被告的抗辩是否能成立，应从以下方面来理解：
　　第一，从劳动法律关系看。原告虽聘被告为其销售白酒的业务员，但双方未签订劳动合同，也未成立具有劳动关系实质性权利义务内容的事实劳动关系。根据双方约定的内容看，原告不负担被告在销售白酒期间的工资和养老保险等费用，被告的报酬按其回收货款额的一定比例计算，很显然是排除劳动关系的权利义务内容；再从销售办法来看，被告先以借贷的形式从原告处提货（即将货物的价值算作被告的借款），销售后再与原告结算，算出原告应得的货款和被告应提取的销售报酬，这种方式相当于原告批发销售货物或者专供销售代理，特别是被告以自己名义对外销售，更使原告具有供货商、被告具有销售商的一级买卖关系，被告只不过成了原告长期的固定客户，是原告的固定销售代理商。这种事实反映的是原、被告之间的赊销买卖关系特征，被告作为赊销买方，负有在赊销后向赊销卖方返还赊销款的义务，原告作为赊销的卖方，享有向赊销买方收回赊销款的权利。所以，本案案由不应是借款纠纷，而应是赊销纠纷。
　　第二，从承认双方存在劳动法律关系看。劳动法律关系虽然是一种平等主体之间的法律关系，但在履行上又有管理与被管理和职务行为代表的性质，因此，用人单位与劳动者之间的约定一般不具有对抗第三人的效力。但是，用人单位和劳动者通过约定建立的承包经营关系，在双方之间即形成一种形式上完全平等的合同关系，即双方的管理与被管理、服从与被服从关系借用了平等协商、等价交换和约定权利义务内容及其风险的民事关系，以民事关系的形式和内容来实现双方的权利义务。这是一种管理方式的变更，双方各自应依据合同的约定来主张权利和履行义务，并以违约责任来代替劳动关系上的责任。从尊重当事人的意志和合同意思自治的原则上，这种关系就具有民事可诉性。特别是在劳动者与用人单位成立这种承包经营性质的合同关系后，劳动者又仅以个人名义对外发生法律关系的情况下，劳动者与用人单位之间在承包经营的范围内的问题，就与双方之间的劳动关系，没有法律上的联系，只有事实上的联系，双方发生的纠纷即为承包经营上的纠纷，而不为劳动法律关系上的纠纷，各自均不能以劳动关系主张权利和予以抗辩。
　　综上，被告的抗辩无论是从哪方面看都是难能成立的。