张XX等不构成绑架罪，属于诈骗未遂、投案自首获得减轻处罚案
辩护律师：曾永前律师

【案情】

被告人：张XX。2007年4月14日因本案被逮捕。
辩护人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
　　被告人：汪XX。2007年4月14日因本案被逮捕。
　　2007年3月4日，被告人张XX与张X（在逃），找到被告人汪XX，向汪打听在香港六合彩开奖日晚上7点钟东莞是否仍有地下销售点销售彩票。当获知 李XX（已处理）经营的地下彩票销售点能出售彩票后，三人即共同策划，由张XX负责联系获取第十八期香港六合彩的中奖号码，张XX出资并提供一部手机供联络之用，汪XX负责带张XX前往购买彩票，骗得奖金后三人共同分赃。
　　2007年3月6日晚6时30分左右，被告人张XX、汪XX来到李XX处。近7时许，被告人汪XX从张X打来的电话中获知香港已开出的六合彩中奖号码为“9、19、35”后，即与被告人张XX一起用该三个号码向李XX购买了彩票，二被告人共中奖202000元，随后，即向李索要奖金。李无法全额兑现，当场只付给张XX人民币2900元，张XX打电话将此事告诉张X。张金刚即带人赶到李德发处，拿走李的价值人民币723元的“诺基亚”5110型手提电话一部，并逼李写下“未付20万”的字据。而后，又欲将李挟持离开现场，因李反抗及警察的出现而未果。
　　3月7日晚，警方抓获被告人汪XX，被告人张XX则于3月8日向公安机关自动投案。归案后，二被告人尚能如实交代犯罪事实。本案在审理期间，被告人XX的家属代为退出赃款人民币3623元。
　　
【审判】

检察院以被告人张XX、汪XX犯诈骗罪，向人民法院提起公诉。被告人张XX、汪XX对指控的事实均不持异议，但均辩称其行为不构成诈骗罪。
张XXR的辩护人曾永前律师指出：二被告人欲诈骗被害人人民币203623元，因意志以外的原因大部分未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚；被告人张XX案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，积极退赃，系自首，依法可以从轻处罚；被害人违法经营地下六合彩，又在开奖时间过后出售彩票，对本案的发生有过错责任。
　 法院经公开审理完全采纳了曾永前律师的辩护意见，认为：被告人张XX、汪XX伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值人民币3623元，另有20万元由于被告人意志以外的原因而未能诈骗得逞，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。由于二被告人诈骗20万元系犯罪未遂，且被告人张XX能主动投案，积极退赃，二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，可予以减轻处罚并适用缓刑。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七第一款、第七十二条、第七十三条第二款第三款、第六十四条的规定，作出刑事判决如下：
　　（1）被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
　　（2）被告人汪XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
　　（3）随案移送的作案工具摩托罗拉L2000型手机一部予以没收，汪XX的身份证发还其本人。
　　　宣判后，检察院向中级人民法院提出抗诉，认为本案诈骗数额特别巨大，且二被告人主观恶性大，犯罪情节恶劣，社会危害性大，不具备适用缓刑的条件。原判减轻处罚幅度过大且适用缓刑不当。人民检察院出庭履行职务的检察员在庭审期间提出，本案二被告人的行为应分为两个阶段，前一阶段是以隐瞒真相的方法骗得他人钱财人民币3623元，系诈骗罪；在后一阶段，二被告人放任张金刚等挟持被害人离开现场，欲取20万元余款的行为，应认定为绑架罪。故原判对本案的定性有误，对二被告人的量刑亦不适当。
　　被告人张XX、汪XX对一审认定的事实均不持异议，但均辩称其行为不构成诈骗罪。曾永前律师坚持一审期间的辩护意见；对出庭履行职务的检察员在庭审中提出的构成绑架罪的意见，曾永前律师认为：被告人张XX、汪XXR 的行为不构成绑架罪，而属于诈骗未遂，首先，检察机关在二审期间增加指控绑架罪，属违反程序；其次，在实体上，对于挟持行为，二被告人均未参与，也无证据证明其二人与张X等人对此进行过策划，故二被告人的行为不符合绑架罪的构成要件。
    中级人民法院经公开审理后认为：曾永前律师在一审和二审的辩护意见是正确的。被告人张XX、汪XX以非法占有为目的，通过隐瞒事先知道当期六合彩中奖号码这一事实，诱使非法经营地下六合彩的被害人在开奖时间过后出售彩票，造成“中奖”事实，以此骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告人欲诈骗被害人人民币203623元，因意志以外的原因大部分未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人张XX案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，积极退赃，系自首，依法可以从轻处罚。被告人汪XX归案后能如实交代犯罪事实，可酌情从轻处罚。被害人违法经营地下六合彩，又在开奖时间过后出售彩票，对本案的发生有过错责任。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关关于原审被告人主观恶性大，具有较大的人身危险性及社会危害性的抗诉意见，理由不足，不予采纳。抗诉机关关于本案诈骗数额特别巨大，原判减轻处罚幅度过大的抗诉意见，经查，考虑到本案系犯罪未遂，未造成严重后果，且被害人对本案的发生有过错责任。原判对二被告人的处罚并无不当，故该抗诉意见不能采纳。关于出庭履行职务的检察人员提出的本案被告人还构成绑架罪的意见，经查，本案尚无证据证实被害人因受到暴力或胁迫而处于不能反抗或不敢反抗的境地，从而被被告人挟持离开住处；同时，张XX等人将被害人带走是为了催要“奖金”而非以被害人的安危作为要挟向他人勒索财物，故其行为在客观上并不符合绑架罪的特征。该检察意见不能采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年12月30日作出裁定如下：
　　驳回抗诉，维持原判。
　　
【曾永前律师评析及辩护思路】

　　一、关于两被告人的诈骗罪能否成立的问题
这是本案争议的焦点。被告人认为，诈骗罪的客观要件要求行为人实施的隐瞒真相的行为必须引起被害人产生错误认识而自愿交出财物，而本案中被告人并无将已向社会公布的中奖号码告知被害人的义务，故不存在隐瞒真相的行为。而被害人作为六合彩的庄家，对于开奖之后可能产生的“中奖”结果应有清楚认识，被告人的行为并未引起其关于中奖结果的错误认识，故被告人的行为不能认定诈骗罪。对此，曾永前律师认为二被告人的行为已构成诈骗罪，在一审和二审的辩护中没有附和被告人不构成诈骗罪的意见。理由是，首先，在主观方面，被告人通过非法手段占有被害人钱财的目的是十分明确的，被告人对此均未否认。其次，在客观方面，被告人在明知被害人尚未得知中奖号码而自己已事先知道中奖号码的情况下，故意对被害人隐瞒，造成被害人产生被告人不知中奖号码的错误认识，从而在开奖时间过后向被告人出售彩票，以致产生被告人“中奖”、被害人必须支付“奖金”的直接后果。因此被告人的行为符合诈骗罪的客观要件。
三、本案也不构成绑架罪。
曾永前律师在辩护中认为，本案尚无证据证实被害人因受到被告人的暴力或胁迫而处于不能反抗或不敢反抗的境地，从而被挟持离开住处；同时，张XX等人将被害人带走是为了催要“奖金”而非以被害人的安危作为要挟向他人勒索财物，故其行为在客观上并不符合绑架罪的特征。
　　二、关于本案的犯罪数额及犯罪形态的认定问题
　　对此问题，在审理中有三种观点：（1）曾永前律师认为应以诈骗203623元未遂认定，即诈骗数额特别巨大，但系未遂。（2）一审检察院认为应以到手的3623元认定为诈骗数额，即诈骗数额较大，未到手的20万元则作为量刑情节考虑。（3）二审检察院认为可分别认定，即到手的3623元认定为犯罪既遂，未到手的20万元认定为犯罪未遂，适用数额特别巨大及未遂条款处刑。
　　一审法院和二审法院在审理中采纳了曾永前律的辩护观点。理由是：（1）犯罪既遂或未遂系一个犯罪行为在案发时所处的形态，一个犯罪行为只能有一种犯罪形态，第三种观点对本案的犯罪形态分别认定显然是不正确的。（2）依照刑法理论，区别一个犯罪行为是否既遂应以其是否得逞为标准，“得逞”意即行为人犯罪的目的已达到。而本案中两被告人意图诈骗的数额是203623元而非3623元，如果仅以到手的3623元认定，则不能客观反映被告人的罪过，故第二种观点也是不能成立的。（3）在被告人意图诈骗的数额小部分得逞、大部分未得逞的情况下，应以重行为吸收轻行为的原则认定，即认定全案未遂。本案两被告人意图诈骗的数额是203623元，而到手的仅3623元，只占诈骗总数的一小部分，故被告人的诈骗目的大部分未得逞，应以诈骗203623元未遂认定。
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曾永前律师简介：曾永前律师，国家司法部注册律师，中华全国律师协会、广东省律师协会会员，广东凡立律师事务所律师，在多年的法律实践中，积累了丰富的法律顾问、经济合同、家庭婚姻、劳动工伤、侵权赔偿、刑事辩护等律师经验。曾永前律师在平时的法律工作中，注重并乐于收集整理、积累分析法律法规，善于应用法律法规维护当事人的权益。在曾永前律师的网站（www.dg148.net）中收录有曾永前律师亲自经办的精彩的成功案例以及现行有效的民事、刑事、经济等全部法律法规、司法解释。曾永前律师办公电话：0769－22301201、22301202、22301203，法律咨询服务热线：13415986226、0769－26901416。

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