谢XX假想防卫过失致人重伤不构成故意伤害罪从轻处罚案
辩护律师：曾永前律师

【案情】

　　被告人：谢XX。2007年12月14日因涉嫌故意伤害被逮捕。
　　2007年12月6日晚11时许，被告人谢XX起身入厕，见陌生人史XX（男，16岁，送奶员）骑自行车从其居住的无锡市新市场后1号门口经过，认为其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史XX向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，右向拐进小弄，至新市场后7号门口，用手开门旁的窗户。谢立强跟至史江淮身后约五、六米处停下，查问史是干什么的，史答：
　　“你管我是干什么的!”谢听后未作声，返身至一邻居家，对邻居讲“有贼，快跟我去捉贼!”并从门后取得一根晾衣用的铁杈返回现场，见史XX正欲推自行车离开，遂用铁杈向史头部打去，正击中史的嘴部，致史江淮7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史XX系送奶员，谢XX也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原来是送牛奶的。经法医鉴定，史江淮的损伤已构成重伤。案发后，谢XX已赔偿史XX的经济损失1万元（人民币，下同）。
　　
【审判】

　　检察院以被告人谢XX犯故意伤害罪向法院提起公诉。
　　被告人谢XX的辩护人曾永前律师辩称，谢XX的行为属见义勇为，主观上将史XX认作小偷只是想制止史的偷窃行为，但方法用错，并赔偿了被害人损失被告人的动机是正义的，主观恶性较小；被害人本身的行为误导了被告人，致使被告人产生了被害人是小偷的错误判断，有一定的客观原因，被告人谢XX的行为不构成故意伤害罪，建议适用《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十三条第二款的规定对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
    一审法院经公开开庭审理认为：被告人谢XX基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害而误认为存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢立强对此应当预见而未预见，属疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控谢立强犯故意伤害罪的定性不当，罪名不能成立。辩护人提出的被告人谢XX不构成故意伤害罪、主观恶性较小的辩护意见予以采纳，作为酌情从轻的量刑情节予以考虑，提出的减轻处罚和适用缓刑的意见，因不符合法定条件，故不予采纳。据此，该院依照《刑法》第二百三十五条之规定，作出刑事判决如下：
　　被告人谢XX犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。
　　宣判后，被告人谢XX委托曾永前律师向上级法院提出上诉，要求适用缓刑对其从轻处罚。检察院以原审判决认定罪名不正确，提起抗诉。其抗诉理由是：　　被告人谢XX持铁杈返回现场时，史XX已经欲推车离去，当时并不存在不法侵害，其用铁杈对史XX要害部位打击，致史重伤，并非出于防卫的目的，而是明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望这种结果发生，主观上具有伤害他人身体的故意，应以故意伤害罪定罪，当处三年以上十年以下有期徒刑。
　　中级人民法院经二审审理后认为：被告人谢XX出于主观臆断，将他人的正常行为误认为不法行为，后又出于见义勇为的正当动机，在实施防卫行为的过程中，造成他人重伤的严重后果，其行为确已构成过失致人重伤罪。原审人民法院认定谢XX犯过失致人重伤的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，诉讼程序合法。被告人谢XX由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实行了防卫，并造成他人重伤，其行为属刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。谢XX实施加害行为时，虽然史江淮已准备离开现场，表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束，但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，因此谢XX在确认史系小偷欲逃离作案现场、他人财物未追回时，持铁叉击打被害人，主观上是出于正义的目的，其臆断存在不法侵害符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盘问应有惊慌表现，但被害人没有这种表现，他有充分时间逃离却没有逃离，亦未反抗；谢XX也有条件进一步核实对方身份，但他由于抓贼心切，对此应当预见因疏忽大意而没有预见，其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。故抗诉机关提出的被告人的行为构成故意伤害罪的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人谢XX出于正当动机，过失造成他人重伤，且在案发后已赔偿被害人的经济损失，根据其犯罪情节对其适用缓刑确实不致再危害社会，故依法可以宣告缓刑。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《刑法》第二百三十五条、第七十二条第一款的规定， 作出刑事判决如下：
　　一、维持一审法院刑事判决的定性部分；
　　二、撤销一审法院刑事判决的量刑部分；
　　三、被告人谢XX犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
　　
【曾永前律师评析及辩护思路】

本案被告人谢XX的行为应定故意伤害罪还是过失致人重伤罪，争议较大。
公诉机关的意见认为：被告人的行为应当定故意伤害罪。被告人在持铁杈打击被害人头部时，对其行为会造成的后果是明知且积极追求的，且此时被害人已经推车欲离开现场，被告人臆想中的不法侵害不仅不是正在进行，而且根本就不存在。被告人的行为符合故意伤害罪的特征，致人重伤是结果加重，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。
辩护人曾永前律师的意见认为：被告人的行为是假想防卫，由于存在过失，应当定过失致人重伤罪，在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。根据本案的具体案情分析，我们认为一、二审法院对被告人的行为定过失致人重伤罪是完全正确的。
　　一、谢XX的行为构成假想防卫
　　本案争议的焦点在于被告人的行为是否构成假想防卫。具体争议的问题有两个：第一，假想防卫不适时，是否成立假想防卫?第二，假想防卫在外观上是否应当具备正当防卫的条件?我们认为，谢XX的行为已构成假想防卫。
　　1、谢XX存在对事实的认识错误。
　　所谓假想防卫，是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，但由于行为人主观上发生认识错误，误以为存在不法侵害而对想象的不法侵害人实施“防卫”的行为。基于认识错误而实施防卫行为，是假想防卫的本质特征。从本案的情况看，首先，案件的发生有特定的时间和环境，在冬天的深夜，被害人在这个时间段送牛奶，不合常理；其次，被害人本身的行为也误导了被告人，一般送牛奶是投放于订户的奶桶中，而被害人却开窗投放；再次，尽管双方有过对话，但双方对话的内容并不足以让谢立强澄清被害人的身份，而且从现场勘查的情况看，路灯装在拐角的另一侧，无法照到被害人所在位置，谢立强在被害人身后约四、五米，处在背光的位置，也不可能清楚地看到被害人所有动作的细节及手中的奶瓶。从当时特定的时间、环境条件并结合普通人在这种条件下的一般反应，谢XX产生认识错误具有可能性，能够得到合理的解释。从谢立强其后对邻居讲“有贼，快跟我去抓贼”的言行看，足以证明当时谢XX的确将被害人认作小偷，存在着认识错误。
　　2、谢XX主观上存在防卫意识和防卫目的，针对假想的不法侵害人实施了防卫行为。
　　防卫意识和防卫目的是构成假想防卫的前提条件。从谢XX主观上具有抓小偷的意识看，其目的具有正义性，即是为保护他人的财产权利免受不法侵害而采取了制止假想中的“不法侵害行为”的措施，无疑具有防卫的意识和目的。有一种观点认为，即使被害人存在盗窃行为，但此时他已推车准备离开现场，谢XX此时实施防卫行为，也属于防卫不适时，应当负故意伤害的刑事责任。这种观点实际上把盗窃的着手行为与正在进行的不法侵害行为等同了。“正在进行”是指行为“已经开始而且尚未结束”，是一个阶段，而非仅指“正在着手”；不法侵害也不仅指盗窃的着手实行行为，还包括实施盗窃后将赃物带离现场等后续行为。盗窃以非法占有为目的，在盗窃人未能对赃物像对待自己所有的财产一样彻底控制、自由支配之前，被盗财产始终处在盗窃人不法侵害行为的威胁之中，此时应当认为不法侵害仍未结束。如果盗窃人在盗窃后被发现或被追捕，其后续行为均被视为在盗窃现场实施的行为，刑法理论上称之为“现场的延长”，此时针对盗窃人的防卫行为均不被认为是“不适时”。因此，即使客观上的确存在不法侵害，谢立强也不属于防卫不适时。实际上，假想防卫中的“侵害”本身就是行为人想象和推测出来的侵害，这种“侵害”是否正在进行，并不影响假想防卫的构成。
　　3、谢XX的行为侵害了无辜者的合法权益，具有社会危害性。
　　这是假想防卫承担刑事责任的事实依据，也是与正当防卫最明显的区别。假想防卫是基于认识错误而采取的防卫行为，大多数情况下行为人对认识错误的产生在主观上有过错，因而在刑法上具有可责性。有观点认为，本案中谢XX的防卫行为已明显超过了必要的限度，造成了不应有的重大损失，显属过当，所以不成立假想防卫。这种观点与“假想中的不法侵害行为必须正在进行”的观点一样，是将正当防卫成立的条件强行套用到假想防卫中了。假想防卫本来就不属于正当防卫，正当防卫是在对事实有正确认识的基础上实施的，而假想防卫则须运用刑法上认识错误的理论来处理，两者的立足点根本不同，刑法的评价也截然不同。在类似的条件下，会出现正当防卫不能成立，但假想防卫却能成立的情形。这是由假想防卫的本质特征所决定的。所以，那些认为假想防卫必须在外观上符合正当防卫的条件才能成立的观点并不正确。
　　综上所述，谢立强的行为符合假想防卫的特征，构成假想防卫。
　　二、谢XX的主观心理状态是过失
　　关于谢XX主观心理状态的认定问题，持故意伤害观点的人认为：尽管谢XX存在认识错误，但他在用铁杈打击被害人头部时，对这一行为会造成被害人伤害是明知并持希望和积极追求的态度，具有伤害的故意是明显的。这种观点其实是人为割裂了谢XX的行为，在撇开认识错误的大前提和行为人防卫意识的情况下，把局部行为从整体中抽取出来加以考察，犯了“客观归罪”的毛病。事实上，不论在正当防卫还是在假想防卫中，割裂开来看，所有的防卫行为都是针对他人人身和财产的一种故意加害行为。但正是因为这种故意具有防卫的意识和目的，刑法上并不认为是犯罪故意而予以惩罚。只有那些体现行为人主观恶性、应当予以谴责的故意，才可能会被刑法界定为犯罪故意而予以关注。
　　谢XX的行为构成假想防卫，实际上是对其整体行为作了准确界定，从而得以避免陷入“客观归罪”。假想防卫阻却故意，这是由其本身的特点决定的，也是认识错误理论中较为特殊的一种情况。行为人出于正当的防卫意识和防卫目的，误认为他追求的结果有益于社会，从而没有认识到危害社会的结果。在这种情况下，行为人的主观认识与客观事实产生了不一致，客观事实明显超出了行为人主观认识范围，根据“主客观一致”的原则，行为人只可能存在有过失。如果行为人无法避免认识错误，则属于意外事件。
在本案中，谢XX在主观上明显存在过失。从当时的情况看，被害人史XX将自行车停放在拐角处路灯下，自行车前篓中装有牛奶；两人有过对话；谢XX看到被害人在开窗户，但并无证据证明被害人实施了盗窃行为；在谢XX查问后，被害人也并没有惊慌失措地逃跑。据此，谢XX应当能预见到被害人不是小偷从而避免最终损害结果的产生，但尽管现场提供了可预见的条件，谢XX仍未能预见到，属疏忽大意的过失。故一、二审法院以过失致人重伤罪对谢立强定罪处刑是正确的。谢立强主观上系出于正义的动机，虽然客观上造成了他人重伤的后果，但在案发后能积极赔偿被害人的经济损失，适用缓刑不致再危害社会，二审法院对被告人谢立强宣告缓刑有助于产生良好的社会效果，是妥当的。