在借条中约定以房屋抵债有效吗？
曾永前

   【案情介绍】2006年年4月11日,张某夫妇因经营之需向李某借款56万元,双方在借条中约定:借期为两年，月息为20‰,2008年4月10日还清全部借款;如不能按时偿还, 张某夫妇以自己所有的六间房屋折价后抵偿债务。借款到期以后, 张某夫妇未能归还,原告李某诉讼到法院,要求被告张某夫妇办理六间房屋的过户手续。被告张某夫妇委托的曾永前律师在本案庭审中提出, 张某夫妇和李某虽然在借条中约定如张某夫妇不能按时还债以自己所有的六间房屋抵偿债务,但是因为没有办理房屋抵押登记手续,因而关于以房地产抵债的约定无效。
   【案件处理】法院经审理认为,张某夫妇向李某借款的事实成立,但双方在借款中约定张某夫妇不能按时还债以自己所有的六间房屋抵偿债务,由于没有办理房屋抵押登记手续,因而关于以房地产抵债的约定无效，该约定是一个流质契约。根据《担保法》第四十条、四十一条、四十二条及其司法解释第五十六条、五十七条的规定,以房地产抵押应当办理抵押登记而没有登记,应确认抵押权不成立。原告要求按约办理产权过户手续的请求不能得到支持。
    【曾律师评析】本案所涉及到的法律关系和民事行为的性质以及法律适用有一定的复杂性。
    1、《担保法》以房屋进行财产抵押必须办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效,这种登记在法律上称为“绝对登记”或“设权登记”。原被告在借条中以房地产抵押,未办理抵押权登记,抵押权不成立。
    2、《担保法》第四十条规定:“设立抵押合同时,抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”这是关于流质契约的规定。所谓流质契约,是指当事人在签订抵押合同时,或者债权清偿期届满前,约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。法律禁止流质契约主要是因为:    第一、从债务人角度,债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。 第二、显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。 第三、禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。本案原被告签订借款合同时约定以房地产抵偿债务，根据物权法定的原则，违背了流质契约禁止的规定,即使原被告补办了抵押登记手续,使抵押权成立,法院也不能依原被告约定的内容直接让被告办理房地产过户手续，只能确认流质契约无效。
3、法院对本案的审理结果以及有关的法律规定给各位读者提了个醒：平常的经济交往中，在借条中约定以房屋抵偿债务的做法非常普遍，但是这种约定没有法律效力。债权人在这种情况下可以弥补的办法是，及时和债务人签订抵押合同，并且到当地的房屋管理部门办理房屋抵押登记手续。如果债务人按时偿还债务，债权人可以向法院起诉要求以该抵押登记的房屋变卖后的价款偿还债务。

（本文发表于《南飞燕》杂志）