工伤争议在法律上的若干问题的思考
曾永前律师（广东凡立律师事务所）

　　内容提要：劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议，在劳动争议中占较大比重。工伤争议大都发生在劳动管理不规范的用人单位，这些用人单位一般没有与劳动者签订劳动合同，双方之间形成的是一种事实劳动关系，而且这些用人单位不会给劳动者参加工伤保险，但发生工伤事故后，用人单位则必须按照参加工伤保险企业标准进行赔偿。在是否存在劳动关系？是否因工作而受伤？受伤程度如何等问题上往往引发争议，而在处理这类案件时，现行法律、法规已远远滞后于形势发展的需要，实践中有关事实劳动关系的界定、工伤的认定、伤残等级鉴定等问题还存在不少分歧和争议，本文拟就这些分歧和争议作一探讨。

　　关键词：劳动争议 工伤争议 法律问题

　　劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。这种纠纷案件，随着我国社会主义市场经济结构的调整加快和劳动用工制度改革的进一步深化，呈日趋上升之势。近年来，随着我国民主法制建设进程的推进，劳动者维权意识的进一步加强，劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议，在劳动争议中占的比重越来越大。据浙江省劳动和社会保障局统计，2003年全省工伤争议案件约占各类案件总量的50%，有的县、市高达70-80%。宁波市在2003年共立案处理劳动争议3140件，其中工伤争议案件有1580件，占50.3%。笔者所在的区（宁波市北仑区），2002年工伤争议案件为15件，占12%。2003年工伤争议案件为43件，占21.3%。工伤争议大都数发生在劳动管理不规范的用人单位，这些用人单位一般没有与劳动者签订劳动合同，双方之间形式的是一种事实劳动关系，而且这些用人单位大都不给劳动者参加工伤保险，但发生工伤事故后，用人单位则必须按照参加工伤保险，但发生工伤事故后，用人单位则必须按照参加工伤保险企业标准进行赔偿。在是否存在劳动关系？是否因工作而受伤？受伤程度如何等问题上往往引发争议，而在处理这类案件时，现行法律、法规已远远滞后于形势发展的需要，实践中有关事实劳动关系的界定、工伤的认定、伤残等级鉴定等问题还存在不少分歧和争议，本文试就关于工伤争议处理中几个问题进行探讨性思考：

　　一、关于劳动关系的认定问题

　　双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。工伤事故多发生在作业危险的行业和家庭个体作坊式的个私企业，如机械、五金、化工、建筑、矿山企业，由于这些企业，劳动保护条件差，劳动管理不规范，一旦发生伤亡事故，由于缺乏两者之间存在事实劳动关系的证据，给工伤认定带来了很大的难度。劳动者和用人单位是否存在劳动关系是工伤争议处理的前提条件。因此，正确区分劳动关系与劳务关系至关重要。

　　劳动法调整的是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的社会关系，即劳动关系。它是劳动者在运用劳动能力、实现劳动过程中与劳动力使用者发生的社会关系。根据有关法律规定用人单位与劳动者建立劳动关系时应当签订劳动合同。但是，实践中不签订劳动合同的现象非常普遍，特别是一些非公有制企业更为突出。为了保护劳动者的合法权益，劳动行政部门规定存在事实劳动关系的情况下同样适用劳动法。因此，只要劳动者与用人单位形成了事实劳动关系的，劳动者在劳动过程中发生伤害事故，即使没有书面劳动合同证明，用人单位同样应当承担工伤赔偿责任。从现象上看，事实劳动关系和劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，他方给付劳动报酬，两者都是双务、有偿合同，合同形式通常都是口头约定，没有书面合同。但实质上是有区别的。可以举一个典型的案例加以说明：2000年9月17日中午，某山庄，需要把一台锅炉从汽车上卸下，即雇用了附近村子里的6名村民来卸，双方言明把一台锅炉从门口的汽车上卸下并搬入山庄内，完成后由山庄支付给村民报酬800元。在搬卸过程中，村民王某被压伤。锅炉搬卸完毕后，山庄方即付清了报酬。劳动行政部门根据王某的申请，认定其为工伤。但该山庄不服，以双方没有劳动关系，王某伤后山庄除支付其医疗费外又一次给付了6000元，不应再承担工伤保险责任为由起诉至法院。本案在劳动部门以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企业与王某之间是劳动关系还是劳务关系。一种观点认为，王某是工伤。理由是：1、王某为山庄搬卸锅炉时，就与之建立了事实劳动关系。2、王某是在为该山庄的劳动中受伤，属工作原因致伤。3、该山庄也已实际支付了搬卸报酬。另一种观点认为，王某不是工伤。理由是：1、该案王某与山庄的关系并非企业与职工的管理与被管理、支配与被支配的从属关系，而是平等主体之间的关系。2、王某所提供的劳动服务是一次性、特定的，双方按约定行使权利承担义务。3、王某与山庄所形成的是即时结清的特定劳务关系，而非一种持续的生产要素的结合。笔者认同第二种观点。

　　目前，由于劳动保障立法滞后，缺少有关界定劳动关系概念的法律规定，现实中，确实存在有些用人单位有意规避法律，通过与劳动者签订经济承包合同、劳务协议、承揽合同等形式来否认劳动关系的现象。这时劳动者一旦发生工伤事故，就会难以判断双方之间窨存在劳动关系还是存在劳务关系。我认为，在具体处理时，对用人单位与当事人之间究竟归属于劳动关系还是劳务关系，应根据协议的内容或事实而非称谓来确定。在实践中，如何区别双方当事人在一方提供劳动获取报酬与另一方支付报酬获得劳动成果中建立的是劳动关系还是劳务关系？可以从以下几方面来区别：1、劳动关系以劳动过程的实现为主要标志，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为即可；而劳务关系则以物质利益的实现为主要标志，劳务提供方应向劳务接受方提供的是劳务行为的物化或非物化成果。2、劳动关系当事人之间的关系在一般情况下相对较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系当事人之间在一般情况下体现的是一种即时结清物质利益的关系。3、劳动关系双方当事人之间存在从属关系，双方当事人的地位不平等，雇员受聘在雇主的支配之下工作。劳动者应服从用人单位的组织管理和工作安排、遵守劳动纪律以及用人单位的规章制度，也就是说，双方当事人之间形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系；而劳务关系双方当事人之间不存在从属关系，提供劳务的一方并不是需要方的成员，而是按照双方约定的劳动内容从事劳动。没有管理与被管理关系，一方自主生产、劳动，另一方不予干预。双方遵循诚实信用、平等协商的原则。4、劳动关系中的主体，一方必定是劳动者，另一方是用人单位，而且劳动者只能与一个用人单位发生关系；而劳务关系则可以双方都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人，而且一个劳动者可以同时与多个单位发生关系。5、劳动者建立劳动关系的目的，除了获取劳动报酬外，还有各项社会保险福利待遇；而劳动者建立劳务关系的目的，仅仅是为了获取劳务报酬。6、劳动关系中，用人单位的工资分配应遵循按劳分配、同工同酬原则，执行国家最低工资的规定；而劳务关系中，双方当事人实行等价有偿原则，不受国家最低工资限制。7、劳动关系中的劳动工具、设施、设备等一般情况下均由用人单位提供。用人单位应当负责提供劳动者生产资料、生产工具和生产作业环境等必要的劳动条件，负责提供生产劳动所必须的工具、设施、设备以及劳动保护用品等，负责并注重劳动全过程的组织与管理。而劳务关系的劳动工具、设施、设备等一般情况下由劳动者个人提供。提供劳务方应自行负责生产资料、生产工具以及劳动条件及生产作业环境等事项，也可双方平等协商，接受劳务方注重的只是劳动成果，并不注重提供劳务的过程。8、劳动关系中的生产、经营风险，包括工伤的后果均由用人单位承担；而劳务关系中的生产、经营风险，包括伤害事故的后果的承担，根据双方的协议、双方过错责任程度、利益关系等因素判断确定。9、劳动关系由劳动法调整，而劳务关系则由民法调整。

　　在对劳动关系进行认定时，特别是对事实劳动关系的认定时，必须全面考虑上述区别，不能只凭某一方面的区别或特征就作出判断，否则往往会出现以偏盖全的错误，影响正确判定承担责任的主体及承担赔偿责任的性质。

　　二、关于工伤认定主体资格问题

　　在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。这里，在谁有资格进行工伤认定？哪些人可以被认定为工伤？工伤赔偿的主体是谁等问题上，有些问题值得思考。

　　1、认定工伤的主体问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。显然，作为有权作出工伤认定主体的一方当事人是明确的，即统筹地区的劳动保障行政部门。但是，这是否是唯一的主体？应该不是，劳动争议仲裁委员会也可以成为工伤认定的主体。可是，现行法规没有规定，这对工伤争议的快速处理，缩短劳动者诉讼周期、减少工伤当事人的诉讼成本是非常不利的。我认为，劳动争议仲裁委员会应当成为工伤认定的主体。我国的劳动争议仲裁，是指劳动关系双方当事人因劳动权利和义务发生争执，经当事人双方自行协商不成时，当事人一方或双方申请国家设立的仲裁机构依法作出具有法律约束力的裁决，它是依据劳动法而作出的裁判活动，具有准司法性质。工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质来讲，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。因此，只要劳动者和用人单位双方当事人任何一方提请劳动争议仲裁委员会，对双方的工伤争议进行仲裁，就应该由劳动仲裁部门一手对该工伤争议的工伤事实认定、工伤赔偿等事项进行处理。双方当事人对劳动仲裁结果不服的，按照我国法律规定，双方当事人可向人民法院提起诉讼，由人民法院审理后作出判决。应该说，工伤争议通过“一裁二审”的处理会有一个理想的结果。而且工伤争议要经过劳动仲裁程序和两审诉讼程序才能终结，这已经使当事人很不方便，他们要花费很长时间，付出不少诉讼成本。但现行法律只规定劳动行政部门有工伤认定权，工伤争议进入劳动争议处理程序后，在有关工伤认定环节上要停顿很长时间，工伤争议双方当事人在该环节上还得经过行政复议、行政诉讼等程序。使得劳动仲裁部门对未经劳动行政部门工伤认定的工伤争议案件无法及时处理，当事人的花费更多，耗时更长，不能体现方便当事人的原则，由于工伤争议得不到及时解决，也会给社会带来不安定因素。所以，我认为，劳动者受到事故伤害后，究竟是不是工伤，对其作出认定的主体应该有两个，即劳动行政部门和劳动争议仲裁委员会。双方当事人对劳动行政部门的认定不服的，按规定进入行政复议或行政诉讼程序。对当事人未经劳动行政部门工伤认定而直接提起诉讼，由人民法院审理判定，不应再经过行政复议或行政诉讼程序。

　　2、关于个体工商户工伤认定问题。企业中的劳动者是被认定工伤的主体，这是毫无疑问的。但是个体工商户是否是被认定工伤的主体，法律没有规定。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》和《浙江省企业职工工伤保险实施办法》以及《宁波市企业职工工伤保险暂行办法》三个规范性文件中均明确了适用主体是各类企业，其工伤认定的对象仅限于企业职工，也就是说与企业有劳动合同或事实劳动关系的劳动者，才具有被认定工伤的主体资格，而将个体经济组织的劳动者排除在办法的适用范围之外。2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》，对个体工商户的雇工要求工伤认定有了明确的法律规定。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”就是说，个体工商户中的雇工也是被认定工伤的主体。但从该行文看，它将没有雇工的个体工商户排斥在外，或者说个体工商户本身被排斥在外。笔者认为，个体工商户的户主（法定代表人）应视同职工，允许其参加工伤保险，享受工伤保险待遇。个体工商户也应当具有被认定工伤的主体资格。理由：一是，个体工商户是特殊的自然人。个体工商户是指以个人或家庭财产作为经营资本，依法经核准登记，并在法定范围内从事工商业经营活动的自然人的特殊形式，我国民法学把个体工商户归类为自然人。因此，个体工商户在依法劳动时，就成了属于受劳动法调整的对象——劳动者；当其在工作中遭受伤害时，理所当然成为被认定工伤的主体。二是，在我国社会主义市场经济发展过程中，有很大一部分国有、集体企业的职工、在企业转制、理顺劳动关系后，自谋职业成为个体工商户，这是一个新的劳动者群体。一般来说，他们资金有限，小本经营。为了保障这部分劳动者不致于因工作伤害而变成贫困户，国家应当允许他们参加工伤保险，享受工伤待遇。三是，工伤保险属于社会保险，所谓社会保险是指国家在既定的社会政策下，通过立法手段，建立社会保险基金，在劳动者因年老、患病、工伤、失业、生育及死亡等原因，暂时或永久失去劳动能力或劳动机会，从而失去全部或部分生活来源的时候，由国家或社会对其本人或家庭给予一定的物质帮助的社会保障制度。社会保险强调的是劳动者的概念，劳动者因职业不同形成的差别，仅仅是形式差别。社会各方面都应该正确对待个体劳动者，每一个劳动者都是国家的公民，况且现在国家是允许个体工商户参加养老保险的。因此，现有的法律、法规、规章及其他规范性文件框架体系内，对个体工商户工伤认定未作规定是不合里、不公平的。

　　3、非法用工单位的工伤认定及处理问题。劳动者被认定工伤后，如果参加工伤保险的，部分待遇由工伤保险基金支付，部分待遇由用人单位支付。如果未参加工伤保障的，劳动者应享受的待遇全部由用人单位支付。用人单位应当是具有法人资格的企业，依照我国《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国民法通则只赋予了自然人和法人的民事主体资格，然而在我国的现实生活中，存在着大量的不具有法人资格的组织体，即非法用工单位。《工伤保险条例》对无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工，受到事故伤害或患职业病的赔偿作了规定。劳动部规定了非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法。问题是由谁来对这些单位的伤亡人员进行工伤认定，现行法规没有明确规定。不经工伤认定，怎么知道伤亡人员是因工作还是其他原因伤亡的，也无法对赔偿进行处理。《工伤保险条例》规定，双方就赔偿数额发生争议时，按照劳动争议处理的有关规定处理。但根据劳动争议处理有关法规规定，未经依法登记的用人单位与劳动者之间的争议不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围，劳动仲裁部门无法处理，这样这些劳动者的权益还是没法通过劳动部门或劳动仲裁部门得到保护，还是要通过人民法院按民事纠纷进行处理。我认为，既然《工伤保险条例》将未经依法登记的用人单位与劳动者的工伤争议列为劳动法调整范围，那么国家应当制订相应法规，如修订《企业劳动争议处理办法》、规定劳动行政部门对非法用工单位的伤亡人员进行工伤认定等等，使之处理有法有据。否则，到时候这部分劳动者的权益的保障还是会成问题。

　　三、关于工伤赔偿问题

　　工伤保险的原则之一是无过错责任原则，即无论职业伤害的责任在用人单位，还是劳动者自己，受到伤害的一方都能得到必要的补偿，而这种补偿是无条件的，即使劳动者有过错。这种“无责任补偿”给予伤残的劳动者及时的物质帮助，能改善劳动者在受到职业伤害后的生活状况。因此，在用人单位或社会保险部门对劳动者的工伤无异议的情况下，用人单位或社会保险部门应按规定对工伤职工伤进行赔偿或支付相关待遇。这里，在劳动能力鉴定、赔偿标准等问题上，有些问题需要思考。

　　1、关于劳动能力、伤残程度鉴定问题。现行我国工伤保险的待遇标准是根据伤残程度确定的，国家技术监督局于1996年正式颁布了《职工工伤与职业病伤残程度鉴定》国家标准（CB/T16189—1996），这一标准为准确的鉴定工伤和职业病致残程度提供了科学依据。现行法规规定，劳动者的伤残程度由劳动能力鉴定委员会，按照国家标准来作出鉴定。50年代初，我国法律就明确规定劳动者的伤残程度由劳动能力鉴定委员会负责，原政务院1951年公布、1953年修正的《劳动保险条例》规定，工人与职员因工负伤而致残废者，其残废状况的确定与变更，由残废审查委员会审定。该“残废审查委员会”即为后来之劳动能力鉴定委员会；1978年6月，国务院发布的《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，对因病致残须提前退休的职工，由劳动鉴定委员会作出鉴定。2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》更对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定。并规定省级劳动鉴定委员作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。所以，劳动能力鉴定委员会是对劳动者的伤残程序进行鉴定的权威部门。但是在实践中，当当事人对劳动仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼的情况下，人民法院往往会另行委托司法鉴定机构进行重新鉴定。这样，就会在繁琐的工伤争议处理程序上增加不必要的程序，有悖于劳动争议案件处理迅速简便的原则。按照现行劳动争议处理法律框架，一个工伤职工获得工伤赔偿最多需要经过11道法律程序：一是工伤认定；二是当事人不服工伤认定结论申请行政复议；三是不服行政复议决定向基层人民法院提起行政诉讼（一审）；四是当事人不服一审判决（或裁定）提起上诉（二审）；五是当事人向用人单位所在地县（市、区）的劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定（《条例》规定当事人向用人单位上级设区的市劳动鉴定委员会申请鉴定）；六是劳动者不服鉴定结论向市劳动鉴定委员会申请复查；七是劳动者对市级劳动鉴定委员会的鉴定结论不服，向省劳动鉴定委员会申请复查，省劳动鉴定委员会的复查为终审鉴定结论；八是劳动仲裁机构根据工伤认定和伤残等级鉴定结论作出裁决；九是当事人不服仲裁向基层人民法院提起民事诉讼（一审）；十是当事人对一审判决或裁定向中级人民法院提起上诉（二审）；十一，用人单位不执行终审判决，劳动者向人民法院申请强制执行。实践中，业主为了逃避工伤赔偿责任，规避法律，用尽所有的救济途径，而且在法律规定的期限即将届满时才提出行政复议或诉讼，以延长案件审结时间。如果，人民法院再增加程序，劳动者获得赔偿的时间又将延长。因此，人民法院在审理工伤争议案件时，凡是劳动能力鉴定委员会对劳动者劳动能力已有最终鉴定结论的，人民法院不应再重新进行委托认定。对尚未经过劳动能力鉴定的，人民法院应当委托法定的鉴定部门即劳动能力鉴定委员会进行鉴定。对于劳动者伤残程度问题，人民法院在判决时，应当根据国家有关法律规定以劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为判决依据。否则，受害当事人将得不到及时赔偿，对司法资源也是一种浪费。

　　2、赔偿标准设置不料学，工伤赔付难。按照现行规定，未参加工伤保险的、工伤职工的待遇由所在用人单位承担。以浙江省为例，目前全省企业职工工伤保险的参保率只占应参保职工总数25%左右，绝大部分企业职工，特别是个私企业等非公有制企业职工未参加工伤保险，发生工伤事故后，工伤费用由企业承担。国务院《企业职工工伤保险条例》颁布前，我省对工伤赔付标准作了规定，即《浙江省企业职工工伤保险实施办法》（浙劳险[1999]333号），从实践来看是切实可行的，但也存在一些矛盾和问题：一是定期伤残抚恤金一次性赔付标准设置上，大部分丧失劳动能力与完全丧失劳动能力以及与部分丧失劳动能力之间未拉开差距，或差距过大，即大部分丧失劳动能力的工伤5级和6级之间未拉开差距，而5-6级与部分丧失劳动能力的7级之间差距过大，7级伤残无定期抚恤金，只有6个月伤残就业补助金。二是赔付方式上，由于工伤5-6级赔付标准偏高，实践中劳动仲裁机构进退两难，如考虑业主利益，裁决业主安排适当工作，按月支付定期伤残抚恤金，工伤职工担心企业关闭，风险将由自己承担，职工不满意，裁决生效后第二次申请仲裁，要求与企业解除劳动关系，以解除劳动关系为由达到一次性支付的目的。对此，仲裁机构不得不受理。如仲裁机构支持职工的诉讼请求，准予其与企业解除劳动关系，并由企业一次性支付伤残抚恤金，那么，对于小本经营的个私企业是不堪重负，一次性支付可能赔垮企业，影响其他人员的就业。三是工伤津贴支付上，工伤职工医疗期满或评定伤残等级之日止，停发工资，改发工伤津贴，工伤津贴标准相当于工伤职工本人受伤前12个月平均工资收入，本人工资收入低于当地上一年职工月平均工资的，按当地人一年职工月平均工资计发，对于工伤前本人平均工资收入低于当地上一年职工月平均工资的，工伤津贴高于伤前工资，也上不尽合理。四是劳动能力鉴定没有时效，有的劳动者，在工伤认定后，长时间不申请劳动能力鉴定，几年后才申请劳动能力鉴定，按现行政策规定，一次性伤残补助金等待遇以劳动鉴定结论当月所执行的本地区上一年职工社会月平均工资基数计发，这对用人单位来说也是不合理的。

　　此外，对于职工因交通事故或者其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其工伤待遇按总额补差的办法支付时。交警部门出具的调解书是否具有法律效力？也值得商榷。实践中，职工在调解事故赔偿时往往会让步，交警部门在调解事故赔偿时也会做职工的思想工作，告诉职工不足部分可以通过劳动部门解决。这样一来，对用人单位来说是不公平的。因此，我认为在总额补差时，除了双方愿意外，其总额要按应得赔偿总额为依据，不应以交警部门出具的调解书为依据。