瓶贴外观设计专利侵权案
原告诉讼代理人：曾永前律师

【案情】

原告： 国X 有限公司（以下简称国X公司）。
原告诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。

被告： 名X啤酒厂（以下简称名X厂）。
被告：雪X有限公司（以下简称雪X公司）。

　　原告国X公司于2000年7月6日向国家知识产权局申请了“干啤王”啤酒瓶贴外观设计专利。
　　国家知识产权局于2000年12月1日授予专利权并颁发《外观设计专利证书》，2001年1月10日公告。该专利分为颈标和瓶体标两部分。颈标呈“人”形，中间注有“干啤王”及国人公司“人”字形的龙状图案、英文GRANDMENBEER构成的组合商标；瓶体标贴呈方形，注有倾斜、夸张的变体行书（海报体）“干啤王”三个字，字体豪放醒目，由左上至右下斜放在标贴中间，占据整个瓶贴的3/4的面积，中间的“啤”字外加边框以突出，瓶贴右上角是国X啤酒的组合商标及“10°”字样，标贴的左下角注有原料，执行标准、生产许可证号、酒精度、净含量、保质期，厂名、地址及电话号码等内容。标贴底色为浅灰色，“干啤王”三个字以红、绿、蓝三色分别区分不同的市场，销售于不同区域。
　　被告名人厂的“干啤王”标贴也分颈标和瓶体标两部分，颈标亦呈“人　”形，中间有青X啤酒的“青X”二字的美术体图案及名人厂的英文缩写M•RCOMPANY的组合商标。瓶体标贴呈方形，“干啤王”三个字均加边框，字体为行书，由左上至右下斜放在标贴中间，占据标贴的大部分面积，瓶贴右上角是青泉啤酒的的组合商标及“10°”字样，左下角注有原料，执行标准、生产许可证号、酒精度、净含量、保质期，厂名、地址及电话号码等内容。标贴底色为白色，“干啤王”三个字以红、绿、蓝三色分别区分不同的市场，销售于不同的区域。
　　名X厂在邯郸等地区大量散发“XX干啤王”广告，其每捆“干啤王”零售价12.50元，每个瓶盖可兑奖0.5元，每捆还可得到2元小礼品，每10捆再得1份5元的礼品。
　　名X厂于2001年2月13日在《XX商报》第八版，以《前进中的 名X啤酒厂》为题做了整版广告。该广告称：“青X啤酒厂于2000年6月1日由 民营企业家刘XX先生出资买断，更名为 名X啤酒厂，聘请了全省啤酒行业著名的管理人才刘X出任总经理。投入1000万元流动资金，年生产优质啤酒12万吨”等内容。
　　刘XX是雪X公司的法定代表人。名X厂于2000年10月20日领取生产许可证，2000年10月26日领取正式营业执照，经营期限自2000年10月26日到2001年4月30日，2001年3月又通过年检登记，名X厂享有雪X公司的商标使用权等。
　　原告国X公司委托曾永前律师诉称：我公司拥有“干啤王”外观设计专利。该外观设计应用于产品并投放市场后，于2000年3月被河北省工商局认定为知名商品。今年4月初，我公司发现本产品在邯郸、衡水、沧州等地区销量锐减，经调查，是两被告侵权所致。两被告在《XX商报》及上述各地市电视台大量刊登、播发销售广告，对我公司构成专利和知名商品侵权。请求法院判令两被告停止侵权，销毁侵权产品，责令被告在国内知名报纸及电视台向原告公开赔礼道歉，消除影响并赔偿经济损失（包括律师费、调查费等）70万元及承担本案诉讼费用。
　　两被告辩称：雪X公司于2000年6月20日就委托XX工艺厂设计青X“干啤王”啤酒瓶贴，并签有协议。名X厂于2000年8月3日与河北XX彩印厂签订了印刷“10°干啤王”商标的合同。因此，两被告在原告的外观设计申请日前就已做使用前的准备并已使用，享有先用权，且被告使用的瓶贴与原告的专利有明显区别，对原告不构成侵权，应驳回原告的诉讼请求。
　　
【审判】

　　在案件审理中，被告雪X公司出示一份《关于河北（雪X）啤酒有限公司（甲方）委托浙江省苍南XX工艺厂（乙方）设计瓶贴样稿的协议》，主要内容有甲方委托乙方设计其新产品青泉“干啤王”瓶贴，要求有“制造商名称‘河北（雪X）啤酒有限公司’、‘地址：XX市南环路、电话XXX2188’”字样，甲方如采纳乙方设计样稿须立刻支付乙方设计费1000元，如甲方将批量瓶贴交由乙方印刷，则设计费全免。合同由甲方的张XX和乙方的汤XX签字，均无公章，时间是2000年6月20日，其中甲方的名称为“河北（雪X）啤酒有限公司”，与被告雪X（河北）啤酒有限公司的名称不一致，没有原件，无设计草图、发票和其他证据佐证。
　　被告名X厂出示了一份该厂与河北XX彩印厂签订的《印刷合同书》的复印件，内容有印刷“10°干啤王”商标，时间是2000年8月3日，盖有双方的公章。名人厂还出示华艺彩印厂印刷“10°干啤王”商标的发票的复印件一张，印数506万套，时间是2001年4月10日，名人厂2001年4月10日进货单也载明2001年3月13日、3月22日所送“干啤王”商标共506万套的内容也予以佐证。河北华艺彩印厂于2001年5月10日出具的一份证明，内容有：我厂为XX市啤酒厂印制“干啤王”商标共计887万套，因质量问题退回一部分，发票不再退换。盖有河北XX彩印厂的公章。
　　原告出示证据表明，由于名X厂在邯郸等地区大量散发“X泉干啤王”广告，致使国人公司的“干啤王”销量大减，其中满城、顺平、河间、东光、临城、宁晋、隆尧、新河、南官、曲周、广平、魏县、磁县临漳、武安等县市在2001年3、4、5三个月实际销量比合同销量少4379.98吨。
　　原告出示一份“干啤王”的成本核算表，载明纳税后每吨盈利199.94元。被告名人厂出示一份成本核算表载明每吨亏损2320.18元。原告为调查被告侵权所支出的住宿、交通等费用共计10754.60元。
　一审法院经审理认为：原告依法享有的“干啤王”外观设计专利权现处于法律规定的有效保护期内，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。被告名X厂的“干啤王”商标的颈标与原告的“干啤王”颈标形状相似，且中间部位均有红色商标图案及英文字母；瓶体标贴均有“干啤王”三个大字，字体相近似，占据该标贴的大部分面积，从左上至右下斜线排列，其中“啤”字均加外框以示突出，右上均有方形商标图案和英文字母、10°字样，左下角均注有原料、执行标准、生产许可证号、酒精度、净含量、保质期、厂名、地址及电话号码等内容，二者相近似，一般消费者足以发生误认，构成外观设计专利侵权。
　　被告雪X公司出示的《河北（雪X）啤酒有限公司委托浙江省XX县XX工艺厂设计瓶贴样稿协议》，因没有合同双方的公章及合同专用章，且“河北（雪X）啤酒有限公司”与被告“雪X（河北）啤酒有限公司”的名称也有出入，又不是合同原件，也无其他证据相佐证，对其签订时间不能确认；被告名X厂与河北XX彩印厂的《印刷合同书》只有复印件，其盖章签字的日期为2000年8月3日，早于工商局核发正式营业执照的时间（2000年10月26日）和核准的生产经营期限（2000年10月26日起至2001年4月30日），对《印刷合同书》签订时间不予认定。XX彩印厂2001年4月6日的发票与名X厂2001年4月10日载有“2001年3月13日、3月22日所送共506万套”的进货单的时间相吻合，本院予以确认。综上，被告雪X公司、名X厂均不能证明所使用的与原告相似的“干啤王”标贴在原告“干啤王”的外观设计专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造、使用的必要准备，不享有在先使用权。
　　被告雪X公司委托浙江省XX县XX工艺厂设计瓶贴的协议中，参与了侵权商标的设计，其要求显示的“电话号码、地址”与侵权标贴内容一致。《XX商报》刊载的《前进中的XX啤酒厂》中唐山民营企业家刘XX先生出资买断青泉啤酒厂，聘请了全省啤酒行业著名管理人才刘X出任总经理，投入1000万元流动资金等内容，也表明雪X公司参与了“干啤王”专利侵权活动。“买断”还寓意包括“X泉”商标使用权在内的无形资产，在XX市工商登记资料中也表明名人厂享有X山公司的商标使用权等内容。
　　据此认定，X山公司与X人厂构成了共同侵权，应承担连带责任。
　　原告出示的各地经销商与原告的销售合同及其他证据，证明原告的“干啤王”啤酒在2001年3、4、5月份的实际销量比计划销量少4379.98吨，只是原告预计，实际销量受市场多方面因素影响，故对其损失数额（4379.98吨×税后利润199.94元/吨），本院不予确认。根据两被告侵权时间、销售范围和原告受到的损失，本院酌情确定两被告赔偿原告损失50万元。原告为查清被告侵权而支出的调查取证费用10754.60元，应由被告承担。原告请求法院责令被告在国内知名报纸及电视台向原告公开赔礼道歉、消除影响没有依据。被告应在《中原商报》向原告赔礼道歉，并在其产品销售地收回广告材料，消除影响。
　　依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第七款、第九款、第十款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定， 法院 作出如下判决：
　　一、两被告在判决生效后，立即停止使用与原告的“干啤王”外观设计专利相近似的瓶贴包装，并销毁剩余的瓶贴包装。
　　二、两被告在本判决生效后一个月内在《XX商报》以原有版面刊发致歉信，内容经法院审定。
　　三、两被告赔偿原告因侵权而造成的经济损失50万元。赔偿原告因调查侵权所花费用10754.60元，互负连带责任。
　　原、被告均服判，未上诉。
　　
【曾永前律师评析及代理思路】

　　一、两被告是否享有在先使用权
　　专利法第六十三条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。因此，两被告X山公司和X人厂试图证明享有上述在先使用权，X山公司出示了《设计瓶贴样稿协议》的复印件，日期是2000年6月20日，早于原告专利的申请日，但被告未能出示原件，对其真实性不能认定，被告又无设计草图及其他证明相佐证，不能确定其签订时间。其后2000年8月3日X人厂与河北XX艺彩印厂的《印刷合同书》复印件，也不能确定其时间的真实性，即使是真实的，也迟于原告“干啤王”专利的申请日，故被告不能享有在先使用权。
　　二、侵权数额的认定
　　依照专利法第五十七条第一款的规定，追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品利润所得之积计算。在本案中，原告提供了在武安等15个县市在2001年3、4、5月份的实际销售量比销售合同中的计划销量少4379.98吨，但这只是原告与其批发商的预测销售量，实际销售中，销量受市场多方面因素的影响，如果据此来认定赔偿额875733.2元（4379.98吨×税后利润199.94元/吨）则有失公平，此数额不宜采用。如果权利人销售量难以确定的，侵权产品在市场上销售总额乘以每件专利产品的合理利润之积也可以视为权利人因侵权所受到的损失，但原告无法提供该证据，被告又拒不提供，法院难以确定。根据法律规定，法院还可参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000至30万元确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。在本案中，法院根据原告的实际损失以及被告的侵权时间、销售范围及销量，酌情确定两被告赔偿原告损失50万元。