少数股股东诉多数股股东投资不到位和挪用公司资金侵权案
原告共同诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：XX自来水公司。
原告：XX白玉兰研究所。
原告共同诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
被告：XX辉煌实业总公司。
被告：XX国际赛艇有限公司。
1996年3月30日，原告XX自来水公司（下称自来水公司）、XX白玉兰 研究所（下称白玉兰研究所）与被告XX辉煌实业总公司（下称辉煌公司）签订《XX海上国际赛艇俱乐部有限公司合同》及《XX海上国际赛艇俱乐部有限公司章程》各一份，约定：三方共同投资成立被告XX国际赛艇俱乐部有限公司（下称赛艇俱乐部），性质为有限责任公司；注册资本为人民币1200万元，其中自来水公司投入人民币500万元，占41.67%，白玉兰研究所投入人民币24万元，占2%，辉煌公司投入人民币476万元，另以100亩国有土地使用权作价人民币200万元投入，总计人民币676万元，占56.33%。
1996年5月24日，XX审计师事务所就三方投入的注册资金进行验资，确认两原告已按约将出资交付辉煌公司，由辉煌公司一并投入赛艇俱乐部1000万元，辉煌公司并已取得位于 新围垦的100亩土地使用权作价200万元，故投资三方已缴足出资额。
1996年6月18日，XX市工商行政管理局向被告赛艇俱乐部颁发了《企业法人营业执照》，载明公司注册资本为“人民币1200万元”，企业类型为“有限责任公司”，法定代表人为蔡XX（系与辉煌公司同一法定代表人）。
被告赛艇俱乐部成立后，开始依据公司章程运作。1999年4月14日，XX上咨通立会计师事务所接受被告赛艇俱乐部委托，对其1996年至1998年经营成果进行审计，结论为：被告赛艇俱乐部1996年至1998年连续三年经营亏损，1998年末累计实际亏损是743769.57元；1996年6月3日划入被告辉煌公司的1000万元，被用于支付被告赛艇俱乐部各项开支，至1998年末，被告辉煌公司占用被告赛艇俱乐部资金为4122626.95元；被告辉煌公司作价200万元投资的100亩土地使用权，至今未办妥变更手续，应认定资金未真正到位；1998年末被告赛艇俱乐部负债及所有者权益合计为14062002.71元。
1999年5月5日，被告赛艇俱乐部召开第二次股东会，会议形成决议如下：被告赛艇俱乐部应严格财会纪律；委托原告XX自来水公司落实被告辉煌公司100亩土地使用权变更登记手续，以保住被告赛艇俱乐部的经营场地，被告辉煌公司于一周内答复；确认被告辉煌公司占用被告赛艇俱乐部资金412万元。之后，该股东会决议未能实际履行，两原告多次提请解决未果。对此，被告赛艇俱乐部称，其法定代表人系被告辉煌公司委派，被告辉煌公司作为其最大股东，实际独掌公司的经营权和财产权，排挤两原告委派的职员，并拒绝召开股东会讨论处理两原告要求。被告赛艇俱乐部因无股东会议决议或法定代表人授权，无法诉请维护自身合法权益。
两原告遂委托共同诉讼代理人曾永前律师代位向 法院起诉，请求判令：（1）被告辉煌公司缴足注册资金200万元；（2）偿还挪用的资金412.26万元及利息损失；（3）按出资比例分担被告赛艇俱乐部的亏损324804元。
被告辉煌公司未答辩。
被告赛艇俱乐部答辩承认上述事实，并表示其因无股东会决议或法定代表人授权，故无法提起诉讼维护自己的合法权益。
另查明：两原告与被告辉煌公司于1999年9月2日达成书面协议，确认被告辉煌公司出资476万元，作价200万元的土地使用权不能认定实际投入；被告辉煌公司承诺返还占用赛艇俱乐部的资金412.26万元，并补偿损失22.4万元等。
【审判】
原告共同诉讼代理人曾永前律师在法院审理中认为：被告赛艇俱乐部由两原告与被告辉煌公司共同投资并依法设立，已具备独立、完整的法人人格。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款明确规定“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”。被告赛艇俱乐部应就被告辉煌公司上述侵权行为独立主张其合法权利。但由于被告辉煌公司实际控制了被告赛艇俱乐部的经营权和财产权，使得被告赛艇俱乐部的意志和行为能力形骸化，属对被告赛艇俱乐部独立法人人格的滥用。被告赛艇俱乐部作为事实上的权利主体，无法正常行使诉权，间接地侵害了两原告的股东权益，两原告为维护自身权益提起诉讼，是基于被告赛艇俱乐部的原始诉权，亦符合被告赛艇俱乐部的合法权益，故应予以认可。
系争《XX海上国际赛艇俱乐部有限公司合同》属当事人三方真实意思表示，形式和内容均符合法律规定。两原告作为被告赛艇俱乐部的股东，按约履行了出资义务，被告辉煌公司承诺以土地使用权作价投资，符合《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”之规定。但该土地使用权至今未变更登记归被告赛艇俱乐部，应认定被告辉煌公司人民币200万元投资不到位，违反了公司合同、章程及《中华人民共和国公司法》第二十五条“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，依法应予缴足。被告辉煌公司作为合同、章程约定之最大股东，在实际控制被告赛艇俱乐部经营管理期间，擅自占用被告赛艇俱乐部的资金，直接侵害了被告赛艇俱乐部的财产权，对此被告辉煌公司并不否认，对该侵权一节事实予以认定，被告辉煌公司应返还非法占用之资金并按其书面承诺予以补偿，补偿额以三方确认之数22.4万元为准。
法院依法采纳了原告共同诉讼代理人曾永前律师在审理中的代理意见，据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条第一款、第二款、第十四条第二款、第二十四条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，该院判决：
一、被告XX辉煌实业总公司应于本判决生效之日起十日内向被告XX海上国际赛艇俱乐部有限公司缴足注册资金人民币200万元。
二、被告XX辉煌实业总公司应于本判决生效之日起十日内返还被告XX海上国际赛艇俱乐部有限公司资金人民币412.26万元并支付赔偿金人民币22.4万元。
一审判决后，四方当事人均未提起上诉。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案值得探讨的是作为股东的两原告在本案诉讼中的主体资格以及赛艇俱乐部在诉讼中的地位。
两原告诉的性质应属股东派生诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，两原告不是直接的利害关系人，而赛艇俱乐部作为直接利害关系人不起诉，间接影响了两原告的股东权益。
《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。由于公司的合法权益受损，致使股东权益相应致损，股东为维护自身的权益，依法应拥有诉权。本案两原告的诉权即系公司的原始诉权派生而来。被告辉煌公司侵犯了被告赛艇俱乐部的合法权益（注册资金不到位、挪用经营资金），而被告赛艇俱乐部由于客观原因无法正常行使诉权，两原告作为合法登记之股东，以自己的名义诉请判令被告辉煌公司承担侵权的法律责任，从形式和实质两方面看，均可认定本案的性质属股东派生诉讼。
赋予股东派生诉权的现行法律依据。在我国现有的民事诉讼制度中，并没有关于股东派生诉讼的具体规定，最高人民法院仅在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（下称《复函》）中规定：“合营企业的外方与卖方有利害关系，而董事会不起诉时，中方可以提起诉讼”，显然，该《复函》只涉及中外合资企业，其范围不包括《中华人民共和国公司法》立法意义上的公司，其调整的法律问题是中外合资企业的对外债务关系。然剖析该《复函》的立意，包括三层含义：1企业权力机构（董事会）不起诉或怠于起诉是股东提起诉讼的充分条件；2企业权力机构（董事会）不起诉或怠于起诉是股东提起诉讼的基础；3企业的权益受到不法侵犯是股东提起诉讼的前提。故该《复函》肯定了股东的派生诉权，突破了公司法对于公司独立人格保护的限制，在股东派生诉讼的主体资格、形式要件上具备了雏形，但对于完整的股东派生诉讼制度而言，尚有很大距离。
两原告在本案的主体资格应予认定。当事人行使诉权的一般原则是相对性，而派生诉讼是在公司怠于行使原始诉权的特定条件下的派生，是诉权相对性原则的例外。股东成为派生诉讼的原告，首先要符合其作为股东的法定要件，其次要符合公司内部程序前置要求，最后要符合股东公正性和公益性要求。本案两原告系被告赛艇俱乐部依法设立、登记之合法股东，因其拥有的股权比例低于被告辉煌公司，致使董事会、股东会无法形成谴责被告辉煌公司的决议，两原告为维护被告赛艇俱乐部的直接权益以及自身的间接权益，其诉讼中的原告主体资格应当作为诉权相对性原则的例外，予以认定。
赛艇俱乐部在股东派生诉讼中的诉讼地位应认定为被告。（1）公司是股东派生诉讼的必然权利主体，应当参加诉讼。在股东派生诉讼中，如果公司不参加诉讼，则判决结果无法指向真正的权利主体，故赛艇俱乐部应当参加诉讼；（2）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，赛艇俱乐部亦不能成为派生诉讼的第三人，原因在于赛艇俱乐部虽与案件的处理结果有法律上的利害关系，但其对本案具有独立的请求权，只是怠于行使，若其作为有独立请求权的第三人，缺乏其自身的自愿性。（3）公司的诉讼地位应是被告，本案被告赛艇俱乐部怠于诉讼的行为，间接侵犯了两原告的股东权益，与被告辉煌公司构成共同侵权。
股东派生诉讼是司法实践中出现的新类型案件。由于我国在股东派生诉讼制度立法上的缺陷，使得这类案件的审理遇到了许多急需明确和解决的问题。鉴此，我们将有关股东派生诉讼的一些问题以及主要观点作一介绍，供大家研究参考。
（一）关于少数股股东能否提起派生诉讼的问题
第一种观点认为：目前，我国并没有股东派生诉讼制度的规定。前引最高人民法院《复函》，特指中外合资经营企业的中方提起诉讼，而中外合资经营企业并不是公司法所规定的组织形式，故《复函》的效力不及于公司法意义上的公司，仅对中外合资经营企业有效。少数股股东在我国提起派生诉讼缺乏法律依据。
第二种观点认为：虽然法律没有明确规定，但应当允许少数股股东提起派生诉讼。这种观点的理由又有两种：一种理由是依据《复函》的立法精神，认为可以比照此提起派生诉讼。另一种理由是依据公司法第四条规定，股东按投入公司的资本额享有受益、决策等权利。但是，当少数股股东持有股份之和占不到表决权的多数份额时，少数股股东的权益就得不到保障，所以少数股股东的权益必须给予救济。
（二）关于少数股股东提起派生诉讼的成立条件
一般认为有下列两个条件：（1）证明侵权的多数股股东控制着公司，也就是拥有控制投票表决权的多数股份。（2）证明受到侵权多数股股东控制下的公司拒绝少数股股东所提出的起诉要求或怠于起诉。此外，还有观点认为：少数股股东提起派生诉讼的目的是为了公司的利益，公司是真正的权利主体，故少数股股东的起诉应当具有代表性，应考虑一定的持股比例，以减少讼累。
（三）关于公司在派生诉讼中的诉讼地位
第一种观点认为：公司不能成为派生诉讼的当事人。首先，派生诉讼是因公司怠于诉讼而起，公司当然不可能成为原告。其次，怠于起诉的公司自然也不可能成为有独立请求权的第三人；派生诉讼的原告只是形式上的原告，公司才是真正的受益者，故公司也不符合无独立请求权第三人的特征。最后，既然公司是派生诉讼事实上的权利主体，成为被告显然不符合逻辑。
第二种观点认为：公司不能作为第三人，但应当列为被告。此种观点的理由又有两种：（1）公司怠于诉讼的行为，对少数股股东实际已构成侵权，应成为被告。（2）提起派生诉讼的少数股股东只是形式上的原告，胜诉判决后，真正从侵权的多数股股东手中得到补偿的是公司。因此，考虑胜诉判决后，避免公司再对侵权股东以同样理由提起第二次诉讼，最好的选择是将公司列为派生诉讼的被告。
（四）关于派生诉讼的撤诉问题
派生诉讼的真正权利人是公司，因此提起派生诉讼的股东代表着公司和除侵权股东以外的所有其他股东的利益，为了防止股东滥用派生诉讼，为己身利益私下与控制股东达成和解协议的可能，保护公司的整体利益，和解协议以及派生诉讼原告提出的撤诉申请，必须通知所有股东并经法院批准。
曾永前律师按注：
仔细研究本案原告所主张的3项请求，可以认为不是股东派生诉讼一种性质所能涵盖的，3项请求各自成立不同的诉，有不同的法律关系为基础，各诉的当事人双方也不相同。
其一，原告的第一项请求为被告辉煌公司部分注册资金不到位，要求缴足。此项请求是基于股东之间设立公司的合同、章程所规定的股东出资义务提出的，基于股东之间的设立公司的合同关系。为了满足我国公司法资本确定原则的要求，特别强调注册资本足额真实，不仅股东应当足额缴纳出资，而且股东之间有相互监督和督促足额缴纳出资的权利。据此，股东不足额缴纳出资是对合同义务的违反，所损害的是已足额缴纳出资的股东的合同权益。正是这个原因，我国公司法第二十五条第二款规定：“股东不按前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”违约责任是违反合同义务的违约行为所产生的合同责任，是对守约一方合同当事人的责任，追究违约责任的诉权应是合同当事人的权利，而不是合同以外的主体的权利。公司与其股东之间并不存在设立公司的合同关系，仅仅是股东设立行为形成的结果，故公司不可能对未足额缴纳出资的股东享有追究违约责任的诉权，该项诉权是足额出资的股东依法直接对未足额出资的股东享有的原始的实体诉权，不属于股东派生诉讼意义上的诉权。所以，原告的第一项主张完全是自己独立享有的诉权，其被告即为未足额缴纳出资的辉煌公司，双方设立的公司不能作为这种诉的被告。
其二，原告的第二项请求为被告辉煌公司挪用公司资金，应予归还。此主张才属股东派生诉讼的问题。股东利用控制公司的地位挪用公司的资金，侵害的是公司的财产权利，为一种侵权行为，公司作为侵权关系的被侵权人对侵权人享有实体诉权。但因公司被侵权股东所控制，公司无法行使其诉权，才产生其他股东的派生诉权。原告的第二项请求正是基于这种情形提出的，是在代位公司行使权利。由于原告行使权利的结果应当归于公司，故原告仅是形式意义上的原告；公司被代位的地位本来是原告，故公司又作为股东派生诉讼的被告是不合适的，在逻辑上讲不通。股东派生诉讼的原告并不是争议的法律关系的一方当事人，仅仅是为了启动一种程序的程序当事人。所以，本案原告在实体上并不对被告辉煌公司同时享有两种请求权，就很难以诉的客体合并为理由，将以原告名义对被告辉煌公司提出的前两项请求合并审理。
其三，原告的第三项请求为与被告辉煌公司按出资比例分担公司的亏损。由于这是公司终止后才发生的问题，故在公司依法存在期间，股东不享有这种实体权利，本案不作处理未尝不可。但由于这是原告现时尚无权提出的主张，与被告尚无该实体法律关系联系，予以驳回似更为恰当。
