承揽人未按时交付定作物要求返还预付款且承揽人反诉案
原告诉讼代理人:曾永前律师
【案情】
原告（反诉被告）： 精艺金属网厂。
诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
被告（反诉原告）：俞XX。
1999年9月16日，原告与被告及案外人黄X签订定作协议一份，约定由被告和黄X共同为原告制作剃须刀模具一套共计19件，模具制作费55000元，交付时间为1999年12月16日；如有违约，被告和黄华按总额10%赔偿给原告；原告应在协议签订后即支付预付款28000元。但同日，黄X却以定金名义（收款收据中写明定金）向原告收取了28000元。1999年10月1日，被告与黄X签订协议，约定本案所涉模具加工业务改由被告单独承揽。同年10月6日，原告同意模具交付时间延迟到2000年1月8日。1999年11月16日，在原告法定代表人林XX见证下，被告与黄X再次签订协议，确认本案所涉模具加工业务由被告单独承揽，并明确黄X收取的28000元是预付款，应移交给被告。但当时黄X并未全额移交。该协议还约定，加工地点应在温州市山前街40号。12月初，被告因与黄X不和回到余姚，并在余姚继续开制模具。12月11日，林XX来到余姚，代黄X向被告转交了尚余的4500元模具预付款，至此，被告已全额收到了总计28000元的预付款。但收款后，被告未按期完成模具制作。2001年3月26日，原告委托曾永前律师以被告未按时交付模具为由向 法院起诉，要求被告返还预付款28000元，双倍返还定金22200元，并赔偿损失8900元。起诉后经查实，被告在起诉前已完成了模具制作。
被告俞XX答辩称：由于各种原因，模具确未按期完成。但由于原告一直没有通知解除定作合同，故被告一直在履行自己的义务，在2000年2月份已完成了模具制作，经电话通知，原告一直未来验收提货。故要求驳回原告的诉讼请求。并提出反诉，要求原告即时收取定作模具，并支付余欠模具款27500元。
针对被告的反诉，原告答辩称：被告首先违反了应在温州完成模具制作的约定，并超过了约定的模具交付期限。由于市场变化，再行履行模具定作合同已不必要。原告先后于1999年12月11日、2000年3月两次到余姚，要求被告终止合同，退还预付款，已经履行了通知义务。故要求驳回被告交付模具、支付余款的反诉请求。
【审判】
法院经审理后认为：承揽方由原黄X和被告两人改为被告一人，这一事实经原告法定代表人见证，且已予以同意，因此，原告与被告之间的定作合同关系已依法成立。被告在单独承揽模具加工业务后，理应在原告同意延迟到的2000年1月8日前完成模具制作，但被告逾期未能完成，应当承担协议书中约定的总额10%的赔偿金。原告有权因被告延期交付模具而向其追究约定的违约责任。原告要求被告双倍返还定金，但定金一词只出现在1999年9月16日由黄X出具的收款收据中，无论是在前或在后由被告俞文祥签字的协议中，都只是确认为预付款，因此，该收据中的定金对本案被告并没有约束力，故本院对原告提出的适用定金条款不予支持。原告提出要求被告赔偿其直接损失8900元，因没有相应的证据予以证明，故本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条的规定，该院于 判决如下：
一、被告俞XX在本判决发生法律效力后十日内向原告 精艺金属网厂交付合格剃须刀注塑模具壹套共计19件。原告（反诉被告） 精艺金属网厂在被告（反诉原告）俞文祥交付合格模具的同时支付剩余模具款27500元。
二、被告俞XX赔偿原告 精艺金属网厂违约金5500元。款限本判决发生法律效力后十日内支付。
三、驳回原告 精艺金属网厂的其他诉讼请求。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案主要涉及以下几个方面的问题：
（一）关于法律适用问题对于一方当事人先行违约，对方当事人是否不经通知就可解除合同，《经济合同法》第二十六条规定：由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，当事人一方有权通知另一方解除合同。从该条规定可以看出，通知对守约方来说是一种权利。而《合同法》第九十六条第一款则规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方面要求解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时生效。显然，该条把通知作为对守约方解除合同的一种义务。本案承揽合同签订于1999年9月16日，履行期限是至1999年12月16日，后延期至2000年1月8日，正好跨越新合同法1999年10月1日正式施行的期限。对于合同签订日期在合同法施行之前的，理论上倾向于适用原经济合同法。而本案则有所不同，因为合同虽然签订于1999年9月16日，但在10月6日，双方对交付期限作了更改，改为次年1月8日，后承揽方又由黄华和被告两人改为被告一人。也就是说，对合同的两次变更，时间均在新合同法施行之后，尤其是第一次变更是对交付期限的变更，因此，对于此后被告延期交付而造成的纠纷，应该以适用新合同法为准。
按照合同法，原告是否尽了通知义务呢?原告称1999年12月11日、2000年3月曾两次到余姚找到被告，要求解除合同、退还预付款。但第一次来余姚是在1999年12月11日，还未到交付日期，且当时原告转交了黄华应付的尚余预付款4500元，因此，原告称此行为是催讨预付款的说法显然站不住脚。而对第二次催款，原告没有证据予以证明。由此可见，原告并未在模具制作完成之前尽过解除合同的通知义务，也因此而埋下了原告最终败诉的根子。
（二）关于承揽合同的解除
在诉状中，虽然原告没有在诉讼请求中直接提出解除合同，但其要求被告返还预付款的请求实际已传达了解除合同的信息，且根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同。本案中，原告无法举证在起诉前已经履行了解除合同的通知义务，那么，在起诉中提出解除合同，应该如何处理呢?法律规定定作人可随时解除合同，其本意是基于定作产品的特殊性，为减少损失而如此规定的。经审理查明：在起诉前，被告已完成了模具的制作，即使解除合同也无法减少原告的损失，因此，在定作产品已实际完成之后，原告提出解除合同就不应再适用合同法的上述规定。
（三）关于违约金的支付
原告在诉讼请求中没有提出支付违约金，理论上也倾向于“不告不理”。本案的判决结果中，法院依职权直接确定了违约金的支付，当时基于了以下考虑：（1）《合同法》第一百一十六条规定，一方违约时对方可选择适用违约金或者定金条款，本案中，原告选择了定金条款。但在定金不成立的情况下，我们认为原告应该还有权选择违约金条款。（2）在违约已确定的情况下，如果在本案中不判决支付违约金，那么原告就必须另案起诉，从而造成讼累。
（四）关于加工地址的变更
在协议中曾经约定，被告应当在温州市山前街40号完成模具制作，但后来被告是在余姚完成模具制作的，加工地址的变更是否可以作为解除合同理由呢?本案的案情是：1999年12月11日，原告法定代表人来到余姚，向被告转交了尚余的4500元预付款，那么，可以确定原告应当在此时已知加工地址的变更。但原告未提出异议，应推定为原告已经认可。当然，这并不影响原告要求被告承担违约责任。由于合同中约定违约金的承担数额是总加工款的10%，并没有约定某一项的违约金数额，因此，虽然被告有交付期限迟延和加工地变更两项违约，但在原告不能举证实际损失高于违约金的前提下，仍只能运用10%的违约金。应当说，本案最后判决中也遵循了这一原则，但在原告提出被告变更地址违约的情况下，法院并未对此进行说理，这不能不说是本案的一个遗漏。
曾永前律师按注：
根据本案的事实和合同法的规定及其原理，在审判上需正确把握以下几个基本点：
1对依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务，这是合同关系中的一个基本原则。在本案中，无论合同内容（主体、履行期限）如何变更，被告作为承揽人应当在双方最终确定的2000年1月8日完成其模具制作义务并向定作人交付，即被告应在合同约定的履行期限届满时履行交付定作物的义务。但被告未在这个已属推迟的期限到来时履行交付定作物的义务，已属根本违约性的合同不履行行为。根据合同权利义务一致的原则，被告未履行自己应负的合同基本义务，也就不能享有自己应享有的合同基本权利，即不能主张由原告收取定作物和给付报酬的权利。当事人不履行合同义务的风险，首当其冲的是不享有合同权利，然后才可能是被追究违约的责任。
2当事人一方不履行合同义务的，对守约的另一方当事人来说，是要求违约一方继续履行，还是要求违约一方采取补救措施，或是要求违约一方赔偿损失，或是要求解除合同，都是守约一方的权利。特别是合同期满，义务方仍未履行其合同义务的，合同是否应当再行履行，应完全取决于守约一方。原告在反诉答辩中所说的被告超过了约定的交付期限，由于市场变化，再行履行合同已不必要，可以说是其选择权使然。同时，合同义务履行是有期限性的，按此期限性的要求，权利人不仅有权拒绝义务人提前履行合同义务，更有权拒绝义务人在合同履行期满后的履行行为，况且义务人在合同期满后的行为是否仍属合同义务的范围本身就是个问题。故难能认为被告在交付期到来未履行交付义务，在此后的制作行为仍属履行合同义务的行为，进而可产生要求原告接受逾期履行的定作物及给付报酬的权利。
3合同解除是指在合同期满之前因某种原因的出现，由双方当事人协商一致，或者由一方当事人依据合同约定的或者法律规定的解除事由行使解除权，而使合同权利义务提前终止的一种法律效果。为达这种效果，主张解除合同的一方，依法（《合同法》第九十六条）应履行通知对方的义务。故在本案中确定原告解除合同的通知对方的义务，应是在合同约定的2000年1月8日之前，原告要求解除合同的，应负此通知义务。在此期限未届满之前，原告未通知解除的，只能说原告仍在等待期限到来时被告的履行，不能要求原告必须提前通知被告如在履行期届满时不履行义务将拒绝接受此后的履行。同时，合同期满，被告未履行合同义务的，已不再存在通知解除的问题，而是作为守约方的原告在这种事实面前如何行使选择权来终结或清理双方之间的合同权利义务的问题，故原告起诉要求返还预付款和追究被告的违约责任，已和合同解除没有关系。也即对被告在合同期满未履行合同义务的，只要原告未表示仍然可以接受被告的履行，原告就可以以合同期限届满为由，选择“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原告所要求的就是这种期限届满下的恢复原状和赔偿损失。
4根据第3点，本案不存在适用《合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的问题。这里所指的“定作人可以随时解除承揽合同”，应是指提前解除，而不包括合同期满承揽人未履行义务后定作人的行为在内。合同期满承揽人仍不能履行义务，已用行为表明了不履行合同义务，即应当承担可能有的不利后果及其责任，已无合同权利可言，只能由定作人决定其命运；如果说承揽人有什么损失的话，只能说是自己违约行为造成的损失，应自负其责。
