“买卖合同”可谓是“王中之王”，不仅是《民法典》之合同编中浓重的一笔，也同样是公司经营过程中最常遇见的合同类型之一了。那么，买卖合同的条款应当如何设计才能更加全面，将风险降到最低呢？其实，条款的设计并不是一方主体独立进行脑力活动的行为，它一定是双方经过不断协商、妥协、利益博弈的动态过程。在一些中小型公司与具有市场支配地位的公司签订买卖合同时，往往没有“条款设计”的“困扰”，强势的一方会拿出自己的模版合同发送对方，基本上不允许改动某个条款，只需要将双方谈判好的合同主要内容进行“填空”即可。在本文中，不再探讨这一类“强势合同”问题，而将关注点放在中小型企业相互之间的买卖合同条款设计上，虽然任何一份合同都不可能做到“零风险”，但本文将通过对买卖合同主要条款的分析，争取将合同设计的再全面合理一些。

一、货物的名称、型号、外观

可能有些读者会认为货物的“名称”引起双方纠纷的可能性较低，并不给予充分的重视，但是在实际情况中并不如此。例如：疫情以来爆发式增长的口罩买卖合同、医用额温枪买卖合同等，一些买受人会在合同中写明购买对方口罩某某数量，但是对口罩的具体名称、规格、生产厂家等都没有规定。这可谓是给不诚信的出卖人“钻空子”的大好机会，出卖人可能向买受人交付符合安全标准的最低价的口罩，甚至是不合格的口罩，这轻则会使买受人遭到经济损失、口碑受到影响，严重的会使其受到行政处罚甚至被追究刑事责任。因此，在合同中我们须写明购买货物具体的产品名称（如：某某品牌的一次性医用外科口罩、某某品牌的KN95防护口罩等）、生产许可证编号、产品注册证编号、产品技术要求编号、生产企业名称、售后服务单位名称等。

二、买受人的检验通知义务

对于买受人在接收货物后可以直接发觉的瑕疵，即对方交付的货物于风险转移时“不符合约定性”，如数量短缺、型号不符、颜色有误等，买受人可拒绝签收并应当在收货时检验并通知出卖人，若未及时通知且买受人已经在载明货物品种、数量、规格等的收货单上签收的，视为推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行了检验，但是有相关证据足以推翻的除外。

而对于买受人收到货物后无法及时发现的“隐蔽瑕疵”，其通知检验义务受到双重除斥期间的限制，不仅要求买受人在发现或者应当发现瑕疵之日起的合理期间通知出卖人，还要求应当在收到货物之日起2年内通知，但对货物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。

因此，在起草合同时我们应最好将买受人的检验通知期限写清楚，超过该期限买受人再向出卖人主张外观瑕疵的，出卖人可拒绝承担违约责任。

三、履行期限及履行地点

关于“履行期限”当事人之间可以自由协商，任何一方当事人均需要恪守合同约定，对于履行期限届满后一方当事人仍不履行交货或付款义务的，应当承担违约责任；但并非只有等到履行期届满之时不履行合同义务的一方才需承担违约责任，在履行期限届满之前，若一方当事人明确表示或以自己的行为表示在履行期到来后将不履行合同义务，同样要承担“预期违约”的违约责任（如：出卖人将买卖合同中的特定标的物已经出卖于第三人并交付，且无法再向买受人交付同种物）。“履行期限”也同样和三大抗辩权相联系，若双方债务的履行期均已届满且无先后履行顺序的，一方未履行或履行不适当，另一方可主张同时履行抗辩权，主张同时履行抗辩权的一方拒绝履行合同义务的不承担违约责任。

“履行地点”可谓是决定法院管辖的一大关键因素。我们知道，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在实践中，原告提起诉讼时出于各方面的考虑并不愿意前往被告所在地法院起诉，那么留给原告可选择的只有“合同履行地”法院了，但根据合同是否已经实际履行以及合同有无约定履行地而有所不同。首先，如果合同没有实际履行，且约定履行地没有在一方住所地的，约定履行地法院无管辖权，只能由被告住所地法院管辖（例如：住所地在上海徐汇的甲公司与住所地在深圳南山的乙公司签订了一份买卖合同，约定合同在上海静安履行。之后甲将货物卖给了善意第三人丙并交付，现在乙欲起诉甲。在本例中，合同未实际履行，约定履行地在上海静安，并未在甲乙任一公司住所地，因此本案只能由被告甲住所地上海徐汇法院管辖）。其次，如果合同已经实际履行，此时可以由被告住所地或合同履行地法院管辖。如果合同中有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地；没有约定履行地的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地；即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

还有一个问题在实践中容易引起争议，有些读者可能会认为“合同履行地”就相当于“货物收交货地”，但根据最高人民法院（2018）最高法民辖43号：“本案中，双方当事人虽然在《安居宝产品购销合同书》上写明了交货地点，但未明确表示将交货地点作为约定管辖法院所在地，故不能直接将上述地点认定为约定的合同履行地点”，最高人民法院（2018）最高法民辖34号：“本案中，双方当事人虽然在《产品定布合同》上写明了签订地点和送货地点，但未明确表示将签订地点或是送货地点作为约定管辖法院所在地，故不能直接将上述地点认定为约定的合同履行地点。”据此，我们可以认为最高院的观点是“送货地、签订地、收货地等实际履行地点不属于合同约定履行地点”。笔者在诉讼经验中认为，在合同中应明确约定“合同履行地”在某某地方，一来可能为自己争取到当地法院的管辖权，二来也降低了今后可能发生的法院管辖纠纷。

四、格式条款

在公司常用的合同类型中，为了提高效率通常也会制定一定量的格式条款，但是要谨防这类条款成为“霸王条款”从而无法适用。《民法典》对于格式条款做出了新规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。 如果一方提供的格式条款明显减轻自己责任，加重对方责任的，对方可以主张该格式条款不成为合同内容。例如：某《租赁合同》中写道“如遇到政府拆迁工程的，承租人需一个月内无条件退租搬离，出租人不承担违约责任。”

但这种“权利义务”的不平等不一定都构成“霸王条款”，中国人民大学法学院石佳友教授认为，合同内容是否构成“霸王条款”关键在于该条款是否违背了“公平原则”，若没有违反“公平原则”而仅是一种新的商业模式，这种情况下不一定属于“霸王条款”，对方不可主张该条款不成为合同内容。

五、合同约定解除与法定解除

合同当事人可以约定解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。关于合同的一般法定解除规定在《民法典》第563条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的（例如：暴雨、山洪、地震、战争等）；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（例如：出卖人将买卖合同中的特定标的物已经出卖于第三人并交付，且无法再向买受人交付同种物）；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，第（五）项为兜底性条款以便解释今后可能出现的其他情况。另外需要注意的是，当事人不通过诉讼或仲裁方式行使合同解除权的需要通知对方，合同自通知到达对方时解除；通知载明违约方在一定期限内不履行义务则合同自动解除的，违约方在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。

六、违约责任

除了以上内容之外，违约责任同样至关重要，关于违约责任的设定仍可由双方协商，只要不违反法律规定的均属有效。例如：可要求违约方承担实际履行、采取补救措施、支付违约金、使用定金罚则、赔偿损失、请求减少价款或报酬等。约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。

七、小结

笔者认为，一份合同无论倾注法务人员的多少心血，它也不会是“完美无缺”的，这不仅需要前期的精心打磨，也同样需要履约过程中各部门对可能出现的风险的把控。也就是说，一项交易的完美实现需要多方的共同努力。

 

 

 专业普法：法院判决准予离婚的十六个先决条件

 

对于起诉离婚的案件无外乎三点，是否判决准予离婚、离婚后未成年子女的抚养以及夫妻共有财产分割。其中，判决准予离婚是未成年子女抚养和财产分割的前提。人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。

 

判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚：

 

1、重婚或有配偶者与他人同居的;

 

2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

 

3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

 

4、因感情不和分居满二年的;

 

5、一方被宣告失踪的;

 

6、一方患有法定禁止结婚的疾病的，或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的;

 

7、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的;

 

8、婚前隐瞒精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的;

 

9、一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的;

 

10、双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的;

 

11、包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的;

 

12、经人民法院判决不准离婚后分居满1年，互不履行夫妻义务的;

 

13、一方与他人通奸、同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的;

 

14、一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

 

15、被诉方经本院依法传唤无故不到庭，且没有提出书面答辩意见，经依法缺席开庭审理，请求方离婚态度坚决，可以判决离婚。

 

16、夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，经调解无效，人民法院应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项认定该情况属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。

 

 

 

▌解读：

 

1、什么是“有配偶者与他人同居”?

 

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)(法释[2001]30号)第二条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。同居是2001年婚姻法修改后对旧婚姻法中非法同居的新定义，已不存在非法同居。通常所说的“包二奶”“包二爷”等，一般可认定为“有配偶者与他人同居”。有配偶的人与他人偶尔发生婚外性行为或婚外恋等，则不宜认定为同居。

 

重婚即有配偶而又与他人结婚，或明知他人有配偶而与之结婚的行为。我国婚姻法明文规定，“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居"。也就是讲一个男人只允许娶一个女子为妻，一个女子只允许有一个丈夫。法律只允许一男一女结为夫妻。实践中有两种人可构成重婚，一是重婚者，即有配偶而尚未解除婚姻关系，又与他人结婚的人，即有配偶的一方隐瞒事实真相，使无配偶的一方受骗上当而与之结婚;二是相婚者，指自己是尚未结婚的单身，明知他人有配偶而仍与之结婚的人，即自己虽没有婚姻关系，但明知他人已经结婚，仍与他人结婚。重婚有两种情况：一是法律上的重婚，二是事实上的重婚。(1)、法律上的重婚，是指法律上符合形式要件和实质要件的婚姻而构成重婚，即经过婚姻登记机关登记，领取结婚证的重婚。双方是否同居都无法改变婚姻关系成立的事实。(2)、事实上的重婚，是指虽没有进行结婚登记，但却公开以夫妻名义长期共同生活在一起，形成事实上的婚姻关系，对这种事实婚，在按照现行婚姻法规定，属于同居关系。在婚姻法上是不予保护和认可的。例如，甲男(1971年生)与乙女(1974年生)相恋后同居(同居时未满20岁)，在1993年公开以夫妻名义生活，生有一男一女，两人长期生活，当地人民群众由于旧俗的影响，也认为他们是夫妻(未登记领取结婚证)，后甲男与乙女因琐事产生矛盾，乙女赌气回了娘家，而甲男又与同村丙女结婚，并在当地政府领取了结婚证。

 

2、什么是“家庭暴力”和“虐待”?

 

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)(法释[2001]30号，以下简称《婚姻法解释》)第一条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

 

司法实践中，对于是否存在“家庭暴力”和“虐待”的事实，若对方不予承认，则需要有相应证据予以佐证，例如：报警后公安派出所的询问笔录、现场勘查笔录、现场照片以及医院的诊断证明、居民委员会、村民委员会以及所在单位的证明等。以殴打、捆绑、残害等给其家庭成员的身体方面造成一定伤害后果属于通常说的“硬暴力”，以“硬暴力”以外的其他手段，例如限制人身自由、限制其社会活动自由、通过监控家庭成员的通讯自由或者其他手段，给其家庭成员精神等方面造成一定伤害后果属于通常说的“软暴力”。对于“软暴力”在司法实践中一般很难通过证据予以认定。

 

3、对因感情不和分居满二年中“分居”的认定：

 

案例：张某与龚某于1996年结婚，后因感情不和，两人经常发生口角。从1997年起，张某与龚某虽在一起居住，但各人住各人的房间，且再未过性生活，各人的收入分别支配。2001年6月张某以感情不和，分居满两年为由向法院起诉要求与龚某离婚。对张某与龚某是否属于分居，法院有两种意见：第一种意见认为张某与龚某同住一幢房内，外人都认为其是合法夫妻，不存在分居情形，故不能以此认定二人分居。第二种意见认为，张某与龚某虽在同一幢房屋内生活，但各人住各人的房间，且再未过性生活，各人的收入分别支配，存在分居的事实，应认定为分居。

 

 

《人民司法》研究组认为：我国《婚姻法》及其相关司法解释所称的分居，是指夫妻之间已经不再共同居住，处于各自相互独立的状态。分居是夫妻双方的行为，对于分居行为的认定，不能完全以他人是否看到或者知道为标准，而应当以男女双方行为表现和主观意愿为判断依据。本案虽然双方还住在同一幢房子里，但真实的情况是双方在一个房屋内但已经分开各自居住，在生活上没有互相扶助，在经济上没有互相往来，甚至夫妻之间连性生活也没有。如果双方对分居的事实没有异议，分居行为是夫妻一方或双方意思表示的结果，则完全可以认定双方已经构成分居。故我们倾向于第二种意见。

 

——《人民司法》2002年第6期(总第461期)。

 

4、司法实践中，对经人民法院判决不准离婚，半年后再次起诉离婚，经调解无效，一方坚决要求离婚的，一般会认定夫妻双方无和好可能，感情确已破裂，判决准予离婚，其主要法律依据主要是婚姻法第三十二条。但也有例外。

 

5、如果婚姻一方当事人起诉与对方离婚，而对方下落不明的，司法实践中，一般可以采取公告送达的方式送达诉讼文书，并采取缺席判决的方式判决双方离婚。但考虑到现实生活中人口流动性比较强，公告送达的覆盖面相对有限，且关系到婚姻当事人的人身权利，因此，公告送达应在穷尽其他送达方式的情形下方可适用，缺席判决离婚应从严掌握。

 

如果有证据证明对方已经无音讯满两年，原告方可以依据民法通则及其意见的相关规定，向人民法院申请宣告失踪。在此情况下，法院一般会依据婚姻法第三十二条第四款之规定判决离婚。

 

6、鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一，绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子，享受天伦之乐，当夫妻双方的生育权发生冲突时，应当有法律上的救济途径。如果法律上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯，而又不允许丈夫以此为理由提出离婚，实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配偶，其后果即严重侵害了公民的生育权。因此，夫妻因是否生育问题产生纠纷、导致感情确已破裂的，应作为离婚的法定理由之一。在调解无效时，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予双方离婚。

 

7、注意：“感情确已破裂”具有一定的抽象性和概括性。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年12月13日最高人民法院颁布，法民发[1989]38号)规定“判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。”2001年修正后的《婚姻法》第三十二条列举了应当准予离婚的六种情形，加上《婚姻法解释》(三)第九条规定的情形，共七种。需要注意的是《婚姻法》对1989年《意见》中所规定的第7、9、10、12、13、14条做了部分修正。

 

本文来源：边明山 李霞  法务之家。